最高法院刑事判決 八十五年度台非字第九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○ 男
甲○○ 男
右
上訴人因被告等違反公司法案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十三年十一月
二日確定判決（八十三年度易字第八七八號，
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八
十三年度偵字第二三四一、二五○七號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○違背法令部分及乙○○訴訟程序違背法令部分均撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按應於審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又受
有期徒刑之執行完畢，五年以
內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明
文規定。此項累犯加重之規定，係必須加重，法院無自由裁量之權。故被告曾否受有
期徒刑之執行完畢，是否應依累犯之規定
加重其刑，法院即應於
審判期日予以查明，
以為得否
適用刑法第四十七條之依據。本件原判決認定被告甲○○係金億育樂事業有
限公司負責人之一，與乙○○基於共同犯意，經營其公司登記範圍以外之業務，於民
國八十三年七月二十二日為宜蘭縣政府人員查獲。依
偵查卷附宜蘭縣風景遊樂區聯合
稽查違規事項紀錄表記載：該金億育樂事業有限公司經營核准登記範圍以外之營業項
目，確係於八十三年七月二十二日被查獲，是被告之犯罪時，係至八十三年七月二十
二日仍在繼續中。又依
原審法院檢察署八十三年度偵字第二五○七號卷附該署刑案資
料查註記錄表記載：被告甲○○曾因過失致人於死罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑
八月確定，於八十三年六月十八日執行完畢（見該二五○七號卷第三頁），其於執行
完畢後再犯本件之罪，自屬累犯。原審無視該項資料之存在，而未於審判期日查明其
是否累犯，亦未論以累犯，
揆諸首開說明，顯屬違法。又我國現行刑事訴訟制度，係
採
言詞辯論主義，除刑事訴訟法第三百零七條及簡易程序之規定外，
事實審法院之判
決，均須經言詞辯論程序始得為之。本件被告乙○○於原審審判期日並未到庭，依該
審判期日之審判筆錄記載，除另一被告甲○○曾到庭為辯論外，審判長並未
宣示被告
乙○○經合法
傳喚，無正當理由不到庭，應不待其陳述逕行辯論，請檢察官就該乙○
○部分一併為辯論之意旨，有該筆錄為證。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為
證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。足徵原審並未就被告乙○○部分進行言詞辯論
，
乃竟於就甲○○部分為判決時，將乙○○部分一併予以審判，已屬違誤。復未於判
決中敘明其何以就乙○○部分一併判決之理由，引用刑事訴訟法第三百零六條，更屬
無據。案經確定，原判決對被告各有利與不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第
四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴
訟法第三百七十九條第十款定有明文。且非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決
所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於
判決有影響者，該項確定判決，即屬
判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條
第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。本件原
確定判決認定被告甲○○係金億育樂事業有限公司負責人之一，與被告乙○○基於共
同犯意，經營其公司登記範圍以外之旅館、餐廳業務，於民國八十三年七月二十二日
為宜蘭縣政府人員查獲
等情；而依卷附之宜蘭縣風景遊樂區聯合稽查違規事項紀錄表
記載：該金億育樂事業有限公司經營核准登記範圍以外之營業項目，確係於八十三年
七月二十二日被查獲，是被告甲○○之犯罪行為，應至八十三年七月二十二日仍在繼
續中。又查被告甲○○曾因過失致人於死案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月確
定，於八十三年六月十八日執行完畢，有臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄
表
可稽（該署八十三年度偵字第二五○七號卷第三頁）。其於執行完畢後五年內再犯
本件違反公司法之罪，自屬累犯，應依法加重其刑，乃原審無視該
前科資料之存在，
而未於審判期日予以調查其是否合於累犯，遽予判決而未論以累犯，揆諸首開說明，
顯屬違法。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告
，爰將原判決關於甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
次按判決，除有特別規定外，應經
當事人之言詞辯論為之，刑事訴訟法第二百二十一
條定有明文；又審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判；又除有特別
規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，同法第二百
八十一條第一項、第三百七十九條第六款亦分別定有明文。本件原審審判長指定於八
十三年十一月一日為審判期日，被告乙○○並未到庭，依該審判期日之審判筆錄記載
，除另一被告甲○○有到庭為辯論外，被告乙○○雖經合法傳喚，但審判長並未宣示
：被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，應不待其陳述逕行辯論，請檢察官就
該乙○○部分一併為辯論之意旨，且檢察官亦未於審判期日就乙○○部分為辯論，此
有該審判筆錄
可證。足徵原審並未就被告乙○○部分踐行言詞辯論之程序，乃於甲○
○部分為判決時，竟引用刑事訴訟法第三百零六條，將乙○○部分一併予以判決，復
未於判決中敘明其何以就乙○○部分一併判決之理由，依上說明，原審就乙○○部分
之判決，自屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將乙○
○訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款，判決如主文
。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日