最高法院刑事判決 八十五年度台非字第九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張清熙
甲○○
右
上訴人因被告等違反動產擔保交易法案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年一
月五日第二審確定判決（八十四年度上訴字第六二四五號，
起訴案號：前台灣台北地
方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一○八五八號、八十四年度偵字第二五四七
號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴理由稱：「原判決變更檢察官起訴法條，有
適用法則不當之違法：
按法院
固得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。然必起訴之犯罪事實，符合
變更後所適用法條之犯罪
構成要件始克相當。若其起訴之犯罪事實，與檢察官所引應
適用之法條本相符合，根本不得變更其法條。查本件檢察官起訴之犯罪事實，係謂被
告張清熙是和密成特殊金屬工業股份有限公司（下稱和密成公司）之名義負責人，竟
與公司員工甲○○（
共同被告）共同
意圖為自己
不法之所有，將該公司依附條件買賣
契約向金洹合實業股份有限公司（下稱金洹合公司）所購之自動車床多台（如
起訴書
附表三至十一所列），於尚未付清價款前，據為己有，並搬至中國大陸。
復於證據並
所犯法條一，說明係搬至中國大陸供甲○○之弟所開設之公司（即林世榮所開設之泰
好金屬有限公司）使用。按附條件買賣，在價金未付清前，其標的物之所有權仍屬於
賣方，有附卷之買賣契約第四條
可憑。則被告等所搬走之自動車床其所有權仍屬金洹
合公司所有，被告等服務之和密成公司對之僅為占有之關係，被告等係和密成公司員
工，對該等自動車床，則係輔助占有人，亦即刑法第三百三十六條第二項所指「對於
業務上所
持有之物」，被告等竟共同意圖為自己不法之所有，變持有為所有，將之運
往中國大陸，核其所為，自與刑法第三百三十六條第二項之犯罪構成要件悉相符合，
檢察官引用該法條起訴完全正確，殊無變更法條之必要。原判決竟認為被告等之行為
係犯動產擔保交易法第三十八條之罪，而變更適用該法條論罪。然查動產擔保交易法
之
犯罪主體係交易之債務人。本件之債務人係和密成公司，被告二人均係該交易之保
證人，並非債務人，有該契約附卷可憑。且起訴之犯罪事實，明白認定被告等係基於
意圖為自己不法之所有而將該等持有之自動車床據為己有。並無一語涉及係為和密成
公司（即債務人）之利益而遷移其物。又無任何證據足以證明被告等將該等標的物交
與林世榮所開設之泰好金屬有限公司，係基於為和密成公司之利益之行為。就原判決
所認定之犯罪事實，亦無一語說明被告等之行為，係為債務人和密成公司之利益而遷
移該標的物。核與動產擔保交易法第三十八條之要件迥不相牟。原判決所為之變更檢
察官所引應適用之法條，
顯有適用法則不當之違法。原判決依動產擔保交易法第三
十八條判處被告等罪刑，有適用法則不當之違法：按動產擔保交易法第三十八條之罪
，係以動產擔保交易之債務人為犯罪主體，並不包括公司負責人、保證人在內，司法
院大法官會議釋字第二二七號著有解釋在案，又依動產擔保交易法成立之交易，係屬
要式行為，應以書面訂立契約，視其為動產抵押、附條件買賣或信託占有，分別載明
其應記載之事項，此為動產擔保交易法第五條、第十六條、第二十七條及第三十三條
所明定。孰為交易債務人，即依契約之記載
而定。查本件係和密成公司向金洹合公司
以附條件買賣方式購買繫案標的物，被告張清熙、甲○○雖分別為和密成公司之負責
人及總經理，但就本件交易則僅屬連帶保證人
而非債務人，有該契約附卷
可證，依上
開大法官會議之解釋，被告二人均非動產擔保交易法第三十八條之犯罪主體，原判決
竟以該法條論處被告罪刑，顯有適用
法律不當之違法。三、原判決既有上開之違法，
且經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾
正」。云云。
本院按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而
諭知
科刑之判決，得變更檢察官所引應適
用之法條者，亦應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定
有明文。本件前台灣台北地方法院士林分院檢察署檢察官係以被告張清熙係和密成特
殊金屬工業股份有限公司（下稱和密成公司）之負責人，與其公司員工即被告甲○○
共同意圖為自己不法之所有，將其公司持有屬於金洹合實業股份有限公司所有之自動
車床、送料機、插針機等機具，據為己有，搬至中國大陸，認有觸犯刑法第三百三十
六條第二項業務
侵占罪嫌，提起公訴，並未說及張清熙、甲○○係動產擔保交易之債
務人，或意圖為和密成公司不法之利益，案經台灣士林地方法院適用刑法第三百三十
六條第二項論處張清熙、甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持
有之物罪刑，被告等均不服提起第二審上訴後，原判決認被告等之行為，不構成業務
上侵占罪，竟變更檢察官起訴法條，改依動產擔保交易法第三十八條論處罪刑，然動
產擔保交易法第三十八條僅得對動產擔保交易之債務人始得
予以處罰，張清熙、甲○
○依附條件買賣契約書內記載僅為買方之連帶保證人，原判決予以論處罪刑，已與該
第三十八條之規定不合而有違誤，且係未受請求之事項予以判決，其判決即屬
當然違
背法令。案經確定，上訴人提起非常上訴指摘原判決不當，洵有理由，應由本院將
訴
外裁判之原判決撤銷，至於起訴事實部分（未為判決），為維持被告審級之利益，應
由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 一 日