最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○○四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
翁丁○○即丁
丙 ○ ○
甲 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 黃 秀 珠
律師
右
上訴人因被告等
偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月廿九日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一○三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十年度偵字第一三○二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
甲上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院非以
判決違背法令為理由，不
得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。本件原判
決認被告乙○○、翁丁○○、丙○○三人被訴偽造陳文和（乙○○之胞弟）、楊洪白
鶴（
告訴人楊焜顯之母）間之買賣契約及請求法院公證部分，同一事實，業經本院以
七十九年度台上字第六六一號為實體上
無罪判決確定在案，有本院判決影本
可稽，因
依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，就此部分
諭知免訴之判決，已說明其理由
。從形式上觀察，此部分原判決尚無違背法令之情形存在。
上訴意旨對原判決此部分
免訴判決，究竟如何違背法令，並未具體指明，自非
適法之第三審
上訴理由，應
予以
駁回。
乙
發回更審部分：
原判決認定
公訴意旨以被告乙○○欲適用自用住宅優惠稅率減付土地增值稅事，明知
台北市○○街○○○巷○號及七號一樓間共同使用牆壁並無打通合併使用情事，與其
餘被告勾串，由甲○○在其職務上製作之土地增值稅自用住宅調查處理意見表上，虛
偽填寫「打通」字樣之事實，為犯罪不能證明，因而維持第一審
諭知被告等均無罪之
判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查本件係
告訴人楊焜顯提供台北市○○段○○段二九一、三一八、三一九號三筆土
地，由乙○○興建五樓房屋，各分得百分之五十，土地增值稅部分，建方分得部分，
由其自行負責繳納，有合建契約書
可憑（見一審卷第一三八頁），建成後之寶興街二
二二巷三、五號一樓房屋，分別登記為告訴人楊焜顯、楊游彩雲所有，七號一樓房屋
登記為陳文和（乙○○之胞弟）所有，陳文和不合自用住宅稅率，因五號、七號二戶
相毗鄰（見一審卷第一八四頁），財政部七十五年十二月十八日台財稅字第七五八一
三三三三號解釋函謂：「相鄰兩棟房屋，分別登記夫、妻名義，經查確已打通使用，
且同址設籍，如其他條件符合，准按自用住宅稅率計課土地增值稅」（見偵卷第一一
一頁），告訴人楊焜顯與妻楊游彩雲，均在同址設籍一年以上，原址並無營業、出租
等情事，合於自用住宅條件，乙○○欲利用告訴人楊焜顯之妻楊游彩雲自用住宅優惠
稅率，援用該解釋為之。但此須具備二個條件：㈠在作業上，須使楊游彩雲登記為七
號一樓所有人，使之與五號一樓其夫所有房屋相鄰。㈡須將二戶打通，並經稅捐機關
查核屬實乃可。㈠，該變更名義部分，
另案判決無罪確定（即前開甲部分）。㈡，而
打通部分：
公訴人認定被告等相互勾串，由台北市稅捐稽徵處萬華分處稅務員即被告
甲○○在其所掌理之前開調查表上，為不實之登載已經打通等情，其餘被告即可據以
用楊焜顯之妻楊游彩雲名義，按自用住宅稅率繳交土地增值稅，然後將有關買賣、交
換等契約解除，使各戶房屋物歸原主等情。但經中華經建
鑑定中心鑑定結果：該二戶
之中間隔牆，並無打通後，再回補砌平之跡象，有鑑定報告書在卷可憑（外放證物袋
內），並經為鑑定之人黃敏陞於偵審中到庭證實，雖然被告乙○○一再陳稱：「七號
一樓房屋自大門進去右手邊牆壁，有打通一處，約四、五尺寬之門，通往五號一樓，
事後再重砌築平」；其所舉
證人簡宏益亦謂：「乙○○曾拜託伊將該門洞補好舖（填
）平」云云（見偵卷第五十五頁、第六十頁背面、第七十一頁、第七十二頁背面、第
一二三頁背面）；被告翁丁○○供陳伊陪同甲○○去現場調查時，見該二戶間之隔牆
，確有一個門相通，被告甲○○亦為相似之供述（見偵卷第三十頁、一審卷第一○六
、一八六、一八七頁）。但核閱鑑定報告所附之現場照片顯示，該面牆壁確無打洞後
再回補填平之痕跡（見經估字第三一○一二號鑑定報告第二、三頁）。則被告等及
證人之供證，似均與事實不符。至原審
受命法官至現場
勘驗，其勘驗筆錄上記載：油
漆顏色與原來不一樣等，其他與第一審所見相同，第一審之勘驗筆錄記載：共同壁油
漆顏色與左右牆面深淺不一，五號、七號上電插座位置相隔約四十公分，踢腳顏色，
深淺不同，牆壁大部分以半塊磚砌成等情（見一審卷第一八三頁、二審卷第八五頁）
。該一、二審之勘驗筆錄，係分別於八十二年八月十日、八十三年一月七日作成，而
該中華經建鑑定中心，係於八十年十月十二日、八十一年三月七日，先後二次至現場
勘查，剷掉表面水泥層，拍照、繪圖，就相關因素，依其建築專業，詳加剖析，作成
鑑定報告書，依考慮因素欄記載：「砌磚每列橫排上、下排橫列之缺口必不相同，如
部分拆除，再予回砌，異動牆部分，會呈現間隔一致之接縫，……牆踢腳處，色澤均
勻，臨柱邊緣，與墨線齊，無部分拆除回砌跡象」等語。第二次係專就電線路配置、
門鈴、開關等位置，而為鑑定，認定「Ａ」部分（即被告等所指「通路」或「門」處
），無拆除後再回補砌平跡象，鑑定考慮因素欄二記載：「Ａ點至門柱部分有電線路
配置、門鈴、開關、插座呈垂直三角形，……依一般常理習慣，不應在「Ａ」點施工
，以免電路工程之困擾」等語（見經估字第三○八號鑑定報告第四頁）。被告等辯
解，與該鑑定意見相左，委無可取，而原判決竟謂「整面牆打掉重砌」，與身歷其事
之被告乙○○等供述不同，殊有可議。至引述第一、二審法院之勘驗筆錄，但勘驗筆
錄記載者為上開電插座位置、油漆顏色之深淺等，此等與該面牆本身有無打掉之情形
，全然無涉，且可事後可以任意為之，焉可以之作為整面牆打掉之事證。況鑑定報告
已就油漆、墨線等詳為論述，何以不採﹖原判決亦未置論，竟憑空為與事實不符之論
斷，非但有違
證據法則，且與卷證資料不符，本院上次更審時，就此已明白指示，
詎
更審後，依然舊貫，尤有可議。原判決理由復謂「全牆打掉非被告所為」云云，然被
告乙○○以打通牆壁，而求得以按自用住宅稅率繳納土地增值稅，獲取重大利益，且
其為合建契約之建方，招工用料，較為便捷，焉得以臆測方法，謂係告訴人為之﹖依
法任何人一生之中，僅有一次適用自用住宅優惠稅率，繳交土地增值稅，該次合建房
屋中，同地三號一樓，登記為楊游彩雲所有，其日後如出售該屋，勢將無法適用優惠
稅率。衡諸
經驗法則，其無同意之可能。雖原判決理由謂：告訴人母子各收受乙○○
之紅利新台幣（下同）五十萬元，告訴人之子楊琢輝亦曾收受紅利一百萬元，及楊游
彩雲自開工至工程結束每月收受三萬元共八十三萬四千元，採信被告乙○○所辯利用
楊游彩雲之自用住宅優惠稅率「係有對價」云云。但告訴人主張其與乃母各收受五十
萬元，係將面積二九八平方公尺工廠拆除之代價，乃子收受之一百萬元，係七十萬元
借款之本息，每月三萬元係拆舊屋建新屋時，租屋居住之房租補貼金，均與自用住宅
無涉（見本院卷）等語。查雙方簽訂之合建契約，就該每月三萬元部分，確有相似之
記載（見一審卷第一四三頁），被告乙○○之辯解，是否屬實﹖自應
傳喚告訴人及其
母、子詳加調查，以明真相，乃竟不為調查，率採被告辯解而為論斷，自屬難昭折服
。況
起訴書記載被告乙○○因而減付四、五十萬元之土地增值稅，如果
無訛，乙○○
似無支付告訴人及其家屬共二百八十三萬四千元，以換取該僅可減付四、五十萬元稅
負之理。告訴人主張不止此數，實情如何﹖原審自應調查明白，方資審認，乃竟全未
調查，遽行判決，殊嫌速斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之
事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日