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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○六○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月六日第二審更審判 決（八十五年度重上更㈢字第一七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第一三三七七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠、行為人有無精神耗弱或心神喪失情形，乃醫學上鑑定問題，非法院所能擅斷， 原審僅以上訴人知悉要質問之友人住處即判斷上訴人犯罪時無精神耗弱或心神喪失之 情形，而未說明精神鑑定法則上之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決理由二 之㈧援用上訴人於偵查中所稱：「……到民權大橋的時候，不小心走火一槍，又我以 為子彈沒有了，迷迷糊糊回到組裡（指中正第二分局刑事組）沒想到槍內還有一顆子 彈，順手扣板機，又擊發一顆子彈打到鐵櫃。」等供詞，認定上訴人此部分之行為無 恐嚇公眾之故意。查原審既認定上訴人「迷迷糊糊回到組裡」，何以又謂上訴人犯案 時意識清楚，而無精神耗弱或心神喪失情形，其判決理由顯有矛盾。㈢、上訴人在台 北市中正第二分局取出中共黑星手槍射擊時，刑警陳金宏是否已知該槍係上訴人查獲 未繳呈之黑星手槍，原審未加詳查，僅憑尚有存疑之陳金宏之證言及報告書，即認定 上訴人在該分局射擊時，上訴人持有及侵占該黑星手槍之事實已被陳金宏發覺，並謂 上訴人自行取出該槍繳交警員，不符自首之要件，有應於審判期日調查之證據未予調 查之違誤。㈣、原判決於理由二之㈡謂上訴人未報繳黑星手槍為合法持有，又於理由 二之㈤謂沒有慣例暫時持槍再找人，而認定上訴人有不法所有之意圖，其理由顯然矛 盾。㈤、就手槍部分，上訴人否認有易持有為所有之意思，是否僅可以上訴人發射子 彈推論亦有將手槍易為所有之意思，殊值斟酌，原判決僅以上訴人發射子彈之行為， 遽認上訴人就手槍部分亦有易為所有之意思，殊嫌率斷，有判決不備理由之違法。㈥ 、中共黑星手槍之彈匣若係配件而非手槍之一部分，原判決未諭知追繳沒收，即有判 決不適用法則之違背法令。㈦、原判決理由四之末行謂「公訴人指與前開有罪部分有 連續關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。」，惟所謂「公訴人指與前開有 罪部分有連續關係」，究指何部分，並未見說明，有理由欠備之違法等語。 惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不 違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。本件原判決依憑上訴人對於其 在原判決所載時間、地點持其查獲之黑星手槍、子彈及其配發之手槍、子彈四處開槍 發洩情緒，槍擊被害人謝文昌頭部後，携槍、彈至高速公路泰安休息站時被查獲之事 實，已供承不諱，其供述核與被害人謝文昌、證人謝玉英、吳美月所述情節相符，並 有扣案之黑星手槍一支、配發之制式手槍一支及剩餘之子彈四十三顆及謝文昌受槍傷 之診斷書可資佐證。上訴人雖辯稱事發當時因與伊妻吵架而喝酒，致心神喪失才亂開 槍，在高速公路休息站知遭通報查緝時即自動繳交槍械，並無侵占槍、彈之意圖與行 為云云。然查上訴人喝酒後尚能開車四處尋釁，且均知悉其要質問之友人住處，足見 其作案時意識清楚，並無精神耗弱或心神喪失之情形。又上訴人持手槍子彈駕車四處 開槍，係將子彈供己之用之意思耗用之，其逃亡前，尚取出備用之子彈，連同身上之 槍、彈隨身携帶逃亡，於被查獲前亦無任何歸還槍、彈之表示，足證其有侵占該槍、 彈之犯行，至於其於被查獲時將黑星手槍繳出，乃犯罪後之行為，仍難解免其侵占刑 責等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治 罪條例第四條第一項第一款之侵占公用器材罪、第六條第一項第三款之侵占職務上持 有之非公用私有器材罪，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪，刑 法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪、第一百五十一條之恐嚇 公眾安全罪（殺人未遂部分已判刑確定），依牽連犯及想像競合犯從一重於法定刑內 論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公用器材罪刑，已詳敍其所憑之證據及認 定之理由。並說明上訴人行為後貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布（ 同年月二十五日生效），經比較新舊法條，以舊法條有利於上訴人，應依舊法處斷。 且說明恐嚇公眾安全罪部分雖未據檢察官起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪之牽連關 係，法院自得併予審判。又說明持有子彈部分公訴人認係犯槍礮彈藥刀械管制條例第 十一條第三項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。所為論斷，均有卷存證據資料可 資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上訴人於犯罪時並無心神喪失 或精神耗弱之情形，無依上訴人之聲請鑑定其作案時之精神狀態之必要；上訴人持槍 為自己犯罪之用而亂開槍，且持槍、彈逃亡，足見其有易持有為所有之侵占犯行，原 判決理由已詳為說明。上訴意旨徒執陳詞，謂其無侵占之犯意，且為心神喪失或精神 耗弱之人云云，而指摘原判決理由不備，再為單純事實上爭執，顯未依憑卷內訴訟資 料具體指摘原判決之論斷有何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由 二之㈧，係引用上訴人於偵查中之供詞，認定上訴人在台北市民權大橋係因不小心而 槍枝走火，在台北市中正第二分局向鐵櫃開一槍係誤以為槍內已無子彈而順手扣板機 所致，二次行為均無恐嚇公眾之犯意；且所謂「迷迷糊糊」並不一定係心神喪失或精 神耗弱所致之狀態，是原判決援引上開供詞為有利上訴人之認定，不能任意指為理由 矛盾之違法。又原判決理由二之㈡及二之㈤係說明上訴人查獲中共黑星手槍、子彈未 報繳且未持之亂射、逃亡前，尚無侵占情事，為合法持有，迨於起意開槍、逃亡時， 即已易持有為所有，有侵占犯意，亦無理由矛盾之處。上訴意旨謂原判決理由矛盾云 云，亦非依卷內資料執為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。又按裁判上一罪其 一部分犯罪如已因案被發覺，雖於警訊及偵、審中陳述其未被發覺之部分犯罪行為， 亦不符合刑法第六十二條之規定，自不生自首之效力。上訴人於携帶配發之槍、彈逃 亡後，即遭警方通報查緝，並因而在高速公路泰安休息站被查獲，是上訴人侵占公用 器材之犯行，於其逃亡被查獲前即已被警方發覺，則其於被查獲時自動繳交中共黑星 手槍，自不生自首之效力。原審雖未就刑警陳金宏發現上訴人在警局持槍射擊時，是 否即已知該槍為中共黑星手槍之事實為進一步之調查、說明，惟原審縱予調查，亦無 從動搖原判決就上訴人非自首之事實之認定，於判決顯無影響，顯無調查之必要性， 即與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」不相當，上訴 意旨就此調查之必要性，未加以具體敍明，而泛詞指摘，自非合法之第三審上訴理由 。又查彈匣乃槍枝之配件，屬槍枝之一部分，並非單獨使用。原判決既已諭知扣案之 中共黑星手槍一支應追繳沒收，則其效力自及於屬槍枝之一部分之配件即彈匣。上訴 意旨謂原判決未就彈匣諭知追繳沒收為違法云云，亦非依據卷內資料而為指摘，亦非 適法之第三審上訴理由。至於原判決理由四之後之「公訴人指與前開有罪部分有連續 關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知」等文字，乃贅寫之文句，於全案情節 及判決本旨並無影響，自不得據為第三審上訴之適法理由。是上訴意旨所指摘原判決 違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前述說明 ，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日