最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
甲 ○ 女
共 同
選 任辯護 人 李春生
律師
右上訴人等因被告等背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年三月二
十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一九三號，
起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十二年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台中縣○○鎮○○路○段○○○巷十之十六號
大路機械股份有限公司（簡稱大路公司）董事長，上訴人即被告甲○係乙○○之妻，
為該公司董事，兩人負責該公司實際之業務經營及財務管理，甲○並兼辦公司之會計
及總務工作。
詎其二人為受陳金（公司監察人）、賴金木（公司董事）等股東委任而
處理該公司事務，而為從事業務之人，竟自民國七十九年六月一日起至八十二年一月
十三日止，
故意不依商業會計法之規定設置應備之總分類帳簿及明細分類帳簿。又共
同
意圖為自己不法之利益，明知陳金及賴金木於大路公司設立時各出資新台幣（下同
）二百萬元，竟於七十九年六月六日向台灣省政府建設廳申請設立登記時，違背其二
人之任務，在申請書、股東名冊、繳款名冊、繳款明細表及董監事名冊上填載陳金及
賴金木僅各出資一百六十萬元（其中陳金、陳金之妻張素琴、賴金木、賴金木之妻賴
邱月寶各登記出資額為八十萬元），而將此不實事項登載於業務上所作成之文書，並
持以向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，使該管公務員將此不實事項登載於職務
上所掌管之
公文書，據以核准該公司設立，
足以生損害於陳金、賴金木及
主管機關對
於公司設立管理之正確性
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告等共同為
他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之
財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決
適用法則不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；
又行為後
法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為者，適用最
有利於行為人之法律。刑法第二條第一項亦有明文。本件原判決認被告二人所為，均
係犯刑法第三百四十二條第一項
背信罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登
載不實文書罪、第二百十四條使公務員登載不實文書罪、及商業會計法第六十七條第
一款之罪，所犯四罪之間，具有方法結果之牽連關係，應從一重背信罪
處斷。然商業
會計法已於八十四年五月十九日經總統令公布修正全文，原商業會計法第六十七條第
一款（違反第二十七條規定不設置帳簿者），規定處一萬元以下
罰金，修正條文改為
第七十五條第一款（違反第二十三條規定不設置帳簿者），規定處新台幣十五萬元以
下罰鍰，不在刑罰範圍內。原審疏未注意及此，仍適用裁判前之法律
予以論罰，
難謂
無適用法則不當之違誤。㈡、原判決事實認定
告訴人陳金及賴金木於大路公司設立時
各出資二百萬元，但理由內敍明賴金木之出資包括一百四十萬元現金及六十一萬元應
由被告二人代付之屋款，則賴金木之出資共係二百零一萬元，與事實認定之二百萬元
，已未一致；且據被告二人分別於
偵查、第一審中所供認大路公司「實際有收到八百
萬元」或「共計出資八百萬元」等語，與陳金及其與賴金木之告訴
代理人所述由陳金
出資二百萬元，賴金木、乙○○各出資三百萬元，共計八百萬元之情形，尚屬相符（
見偵查卷第三十五頁、第一審卷第十四頁正反面、四十一頁反面、七十五頁反面），
則申請設立登記時，何以僅登記資本總額為五百萬元﹖其間差額三百萬元流向何處﹖
凡此與被告等如成立犯罪，應成立何項罪名，至有關連，原審未切實查明審認，遽行
判決，難謂無應於審判
期日調查之
證據未予調查之違法。㈢、刑法上之共同
正犯，以
有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。被告二人雖屬夫妻，分別為大路公司之董事長及
董事，甲○並兼辦公司之會計及總務工作，但對於申請大路公司設立登記事項，是否
為
彼二人受委任處理之事務﹖申請書、股東名冊、繳款明細表及董監事名冊上之出資
額，是否為彼二人共同為不實之登載﹖何人持以行使申請登記﹖及
彼等二人如何共同
謀議、如何分擔背信等行為﹖原審並未切實查明於判決事實明白認定，詳細記載，已
不足為
適用法律之根據，理由內復未敍明認定被告二人為
共同正犯所憑之證據，亦有
判決理由不備之違誤。檢察官及被告等
上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，
應認仍有
發回更審之原因。而原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，併予
發回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，但本法修正前原得上
訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應
按修正前
之法定程序終結之，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十七 日
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