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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一二九號 　　上訴人　劉明真 　　被　告　甲○○ 右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十三日第 二審判決（八十四年度上訴字第二七六一號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十三年 度自字第一二六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之有罪判決，改判諭知被告無罪，固非無 見。 惟查，原判決為被告有利之認定，係以系爭房地買賣之過程，被告未受委託處理事務 ，自陳朝松處收受新台幣（下同）三十萬元，係因與陳朝松合夥投資購買系爭房地， 被告出資五十萬元，陳朝松於房地出售後，給付被告之利益分配款，非業務侵占之物 ，陳朝松雖未將上訴人交付之一百萬元返還，因陳朝松將之視為房地價金之一部，並 由陳朝松向「銀行」（實為信用合作社）繳納此一百萬元之貸款利息，有明細表可按 ，陳朝松詐欺部分，已判決無罪確定，又陳朝松稱：系爭房地係向桃園市信用合作社 介壽分社（下稱介壽分社）貸款二百五十萬元，向葉完、吳美良二人借款共一百萬元 ，合計三百五十萬，將系爭房地出售給上訴人，上訴人實際上僅須交付一百三十萬元 ，難認被告與陳朝松二人，有向上訴人隱匿部分貸款情事為論據。然依上訴人在第一 審之自訴意旨略稱：上訴人係金門婦女，無在台購屋及貸款、還款之經驗，欲來台購 屋，經何天從介紹，就坐落桃園市○○○街○○○號Ａ、Ｂ兩棟五樓房屋連同基地持 分，簽訂不動產買賣契約，約定總價三百八十萬元，先給現款一百三十萬元（已付清 ），餘款二百五十萬元，承擔出賣人向介壽分社之同額債務。嗣於民國八十一年五月 間，上訴人為期減輕利息負擔，提出現金一百萬元，在陳朝松處，委請被告還款，辦 理減少貸款手續，陳朝松、被告均在場，上訴人將該一百萬元放置桌上，陳朝松從中 抽出三十萬元交與被告，被告當場交付上訴人「貸款申請書」，要上訴人填寫帶回。 其後，上訴人發見被告並未代為還款，電話向之查詢，竟一語不發，掛斷電話，再向 陳朝松查詢，告以為免被告失去工作，與上訴人協議，以原價買回，再查閱土地及建 物登記簿，系爭房地尚為葉完、吳美良設定一百三十萬元抵押權，始知受騙，因認被 告涉犯共同詐欺、背信、業務侵占等罪嫌（關於被告在委託書上，加填「借款人吳阿 柔」，涉犯偽造文書罪部分從略，詳後），上訴人於第一審之言詞辯論意旨內敘述各 罪間有方法結果牽連關係，請從一重處斷等情。是故，詐欺部分，雖係不得上訴於第 三審案件，自訴意旨既主張有牽連關係，為裁判上一罪，依審判不可分法則，該部分 應認為亦得上訴於第三審，本院得併合審理，先此敘明。依上開自訴意旨，本案關鍵 ，在於上訴人提出一百萬元還款之時，被告有無受委任而違背其職務，侵占該款，致 損害上訴人之利益；並不在於買賣過程之參與或受委任。原判決理由已敘明「被告確 曾代為辦理減貸」云云，卻又謂買賣過程未受委任，不成立背信罪云云，顯有理由矛 盾之違法。次查雖然吳阿柔、陳朝松等之詐欺部分，已經判決無罪確定，但上訴人自 訴意旨以被告涉犯之罪嫌，除詐欺部分外，尚涉犯業務侵占、背信及偽造私文書等罪 嫌，後三罪係得上訴第三審之案件，該詐欺部分之判決，對於本案無任何拘束力，上 訴人主張系爭房地買賣價金為三百八十萬元，已付現金一百三十萬元，固為被告及陳 朝松夫妻所不爭，但該契約何在﹖上訴人在第一審之自訴代理人吳淑惠律師具狀請求 傳喚承辦該次買賣之代書李玉竹、呂學榮二人，並檢送建築改良物登記簿謄本一份（ 見一審卷第三十三至四十八頁），卷內既無吳阿柔、上訴人間之買賣契約書，上訴人 之代理人所為調查證據之聲請，殊難謂無調查之必要，而第一、二審竟均未加以調查 ，亦未於判決理由內敍明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之 違法。又依該建物謄本記載：八十一年一月十八日吳阿柔以系爭房地為介壽分社設定 最高限額三百萬元之抵押權，同月二十九日為葉完、吳美良設定最高限額一百三十萬 元抵押權（二人之權利範圍各二分之一），共計抵押權為四百三十萬元，原判決理由 置此書面證據於不顧，亦未傳喚該第二順位抵押權人加以調查，率依陳朝松所為共借 款一百萬元之供述，及介壽分社實借二百五十萬元，謂合計為三百五十萬元，上訴人 實際僅須交付一百三十萬元，無隱匿部分貸款，進而為被告不成立犯罪之論斷。按債 務人提供不動產為債權人擔保，設定最高限額抵押權，除特殊情形外，在最高限額範 圍內，債務人得隨時請求增加借款。本件系爭房地之買賣總價為三百八十萬元，抵押 權為四百三十萬元；如果葉完等亦係實借金額為一百三十萬元，加上介壽分社之借款 ，兩相合計則為三百八十萬元；前者已逾買賣價金五十萬元，後者與買賣價金相等。 衡諸事理，上訴人承擔此等債務，毋庸支付分文之現金，縱令如原判決所述：「對葉 完等之債務為一百萬元，加上介壽分社之債務二百五十萬元，為三百五十萬元」，上 訴人亦僅須支付三十萬元，乃竟向上訴人要求支付一百三十萬元，上訴人之所以同意 支付現款一百三十萬元，應係不知有葉完等之一百三十萬元次順位抵押權存在，其最 多上訴人支付三十萬元即可，又何來「視為價金一部」之可言﹖被告為此辯解，顯與 卷證不符，則原判決理由為前開「無隱匿部分貸款」及「價金一部」之論斷，即屬理 由矛盾之違法。再查陳朝松為共犯，其出具承諾書上並未蓋章，草草數語，既未寫自 己出資若干及利潤如何分配，泛言：與被告合夥，被告出資五十萬元，利潤按出資比 例分配云云，其憑信性甚低，被告執以為合夥之主張，辯謂所取三十萬元為分配款， 原判決竟予採信。查吳阿柔上次買受系爭房地之總價三百萬元，向介壽分社抵押借款 實借二百五十萬元，如果被告出資五十萬元，而抵押借款事，又為被告辦理，陳朝松 夫妻非但未出資分文，且未為任何之作為，似係被告之「人頭」而已，陳朝松夫妻既 未出資，其又何「按出資比例分配」之可言﹖若謂以吳阿柔名義之借款，即係出資， 則二百五十萬元與五十萬元之比例，與被告分得之三十萬元，亦有不符。第一審為被 告有罪判決，其判決理由就此已經詳加論斷。原審為相反之判決，就此點疑點却未加 說明，自嫌理由不備。實情如何﹖原審自應從各方面詳加調查，細心勾稽，方資審認 ，乃竟全然不為調查，率行判決，殊嫌速斷。復查證人黃介庭（介壽分社襄理）在第 一審結證稱：「介壽分社之貸款二百五十萬元，還一百萬元，可以變成貸款一百五十 萬元」、「更換名義，到分社親自填寫過戶證明等資料，蓋印鑑章即可，不需要辦理 特殊手續，亦不要費用」等語（見一審卷第一三○至一三一頁）。上訴人於八十一年 四月二日辦妥存款扣息手續後，欲減輕利息負擔，於五月間籌措一百萬元現金，提出 於被告及陳朝松之面前，向之言明還款之，並非請求貸款，祇因其住在金門，乃託請 被告為之辦理「還款減貸」之手續。上訴人之夫楊祝源指證稱：「當時被告坐我右邊 ，陳朝松坐對面，上訴人將此一百萬元，放在桌上」、「有講還掉一百萬元，只貸一 百五十萬元」，「被告拿表給我填」。被告亦不諱其事，有筆錄記明在卷（見一審卷 第一○六、一○七頁）。被告雖曾以「所有權人變更，要貸款一百五十萬元，須先將 原二百五十萬元清償才可以」置辯（見一審卷第二十八頁）。但上訴人言明係還款， 並非貸款，該一百五十萬元係還款後之餘額（並非新貸）。且原抵押權，係最高限額 三百萬元，亦非二百五十萬元，被告既係經辦人，應知之甚稔，事理上應無誤還款為 貸款之可能。若有誤解，其應會將尚有五十萬元之額度可供借用，向上訴人說明。被 告未為任何解說，却交付上訴人「貸款申請書」，並要求填寫，似不無故弄玄虛之嫌 。實情如何﹖原判決就此亦未查明，率行判決，亦有可議。末查被告在原審提出之明 細表記載：前手吳阿柔利息算至八十一年二月二十二日截止，次月起，由上訴人之夫 楊祝源將息款匯入上訴人帳戶內，以轉帳方法，扣抵利息，至八十一年七月，始由上 訴人之夫及陳朝松，各就一百五十萬元、一百萬元之利息額，分別匯入上訴人之帳戶 內備扣等情（見原審卷第二○七頁）。此顯示上訴人先承擔全部債務二百五十萬元， 息金全額自其帳戶內扣抵，於八十一年五月上訴人提出一百萬元委託被告還款，因被 告未為辦理，嗣為上訴人發見，與之理論後，該一百萬元利息，始自七月起，由陳朝 松繳交。按侵占及詐欺罪，為即成犯，不因事後返還影響其犯罪之成立。該表僅可證 明自八十一年七月起陳朝松繳息而已，原判決竟據以為被告有利之認定，於法尤有可 議。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回 更審之原因。至被告在「委託書」上，加填「借款人吳阿柔」六字，涉犯偽造文書部 分，原判決認犯罪為不能證明，並說明上訴人自訴狀雖未述及此部分事實，因其言詞 辯論意旨述及與其他各部分有牽連犯裁判上一罪關係。因與發回部分有裁判上一罪關 係，依審判不可分法則，應併予發回更審。又關於業務侵占、背信部分，係屬刑事訴 訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴 於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施 行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日