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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　阮春龍律師 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十一月二十九日 第二審判決（八十三年度上訴字第三七三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署 八十二年度偵字第三五五六、四九一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為成年人，原係彰化縣員林鎮○○里○○巷○○號「歌 城ＫＴＶ」店負責人，因於民國八十二年元月底某日，有不詳姓名之人前往該店內鬧 場，乃指示其僱用之服務員即當時尚未滿十八歲之少年徐○賓（000年0月00日 生）前去購買槍彈以防範日後有人再來鬧店，徐○賓遂於同年二月中旬，前往台中縣 豐原市○○○區○○號「阿敏」之不詳姓名男子，以新台幣（下同）四千五百元購買 已改造完成可發射子彈具有殺傷力之四五玩具手槍一把及不具殺傷力之子彈七顆，嗣 持回上揭店內，因上訴人要求槍彈均要能使用，囑附徐○賓改造子彈，徐○賓乃意圖 為自己及上訴人共同犯罪之用，於同年月二十三日凌晨在店內二樓吧台，以手拆開上 揭子彈加填火藥鋼珠，未經許可改造成具有殺傷力之子彈三顆，將槍彈交由上訴人查 看，並基於共同意圖供自己犯罪所用，共同無故持有上述槍彈而將之交由徐○賓保管 ，放置於店內二樓之吧台，上訴人並對徐○賓稱：以後店內如發生事情，可使用該槍 彈，有事情伊負責等語，以資保護該店之安全。嗣於同年月廿七日晚上八、九時許， 有黃光村、潘仁斌、邱健銘、張良維、林建宏、林恩諒、林鋁銘、陳重鈞、黃吉興、 柯君道等十餘人至該店十五號廂房消費至同日二十三時五十分許，黃光村因見該店坐 枱陪酒小姐李雯雯略具姿色，欲將之帶出場，因上訴人未予允許而發生爭執，黃光村 憤而揚言恫稱若不答應其等帶該陪酒小姐出場，將對該店不利，旋即未付消費帳款而 率眾離去，惟其中潘仁斌一人被留下與上訴人交涉付款事宜，上訴人為防範黃光村等 人再返回不利於該店，乃使眼色示意徐○賓上該店二樓吧台內取出前開已改造之手槍 及子彈下來，以防萬一，亦即表示已發生危險情況，要徐○賓取出上述槍彈，二人此 時乃共萌不確定故意之殺人犯意，由徐○賓上樓取出上述槍彈，並將前述改造完成具 有殺傷力之子彈三顆裝入上述改造之手槍內，嗣於翌日即同年月二十八日上午零時五 十分許，黃光村率同黃吉興、林建宏、張良維、邱健銘、林恩諒等人自外分持鐵棍衝 入該店內大廳並砸毀桌椅、玻璃、裝璜、音控設備等物品，徐○賓見狀即持上述手槍 行至該店大廳中庭吧台邊向黃吉興射擊一發，子彈自黃吉興後腦部右枕骨射入，貫穿 大腦，彈頭留在左側額竇，當場倒地大量流血，經送醫急救，延至同日上午二時五十 分許，因腦挫傷、顱內出血不治死亡，徐○賓射擊後，因該手槍膛炸，當場散落如原 判決附表編號一所示之彈殼三個，編號二所示之手槍彈簧二個及編號三所示之手槍零 件三個；所剩下之槍把丟棄於該店四樓椅子下，旋即逃逸無踪，嗣警方據報到場處理 ，乃扣得如附表所示之槍彈零件等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判 論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑，固非無見。 惟查：㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令 有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，使事實與理由互相一致，方為適法。而未經許可持有槍、彈，其持有之繼 續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩 罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有搶、彈，後另起意犯罪 ；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪 而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪之間始有牽連犯之適用。按之原判決所記載之 前揭事實，上訴人係因其所經營之「歌城Ｋ、Ｔ、Ｖ」店曾遭不詳姓名之人鬧場，乃 指示徐○賓購買槍彈以防範日後有人再來鬧店，徐○賓購可發射子彈具有殺傷力之四 五玩具手槍一把及不具殺傷力之子彈七顆後，因上訴人要求槍彈均要能使用，才囑徐 ○賓改造成具有殺傷力之子彈三顆，並共同持有上述槍彈，以資保護該店之安全等情 。則上訴人之非法購買槍枝，製造子彈，並持有之，如係為保護其所經營之Ｋ、Ｔ、 Ｖ店之安全，以防範他人鬧事，如何能謂係意圖供犯罪之用，而得論以刑法第一百八 十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍礮罪，及槍礮彈藥刀械管制條例第十一條 第二項之意圖供自己犯罪之用而製造彈藥罪，原判決未詳加審酌說明，致其事實與理 由不盡一致，已難謂適法。雖其事實另記載上訴人囑徐○賓改造子彈，徐○賓乃意圖 為自己及上訴人共同犯罪之用，未經許可改造成具有殺傷力之子彈三顆，二人並基於 共同意圖供自己犯罪之用，共同無故持有上述槍彈云云。微論其所謂意圖供自己犯罪 之用，究係為犯何罪，未加記載認定，已有欠明瞭，難資為適用法律之依據，復又與 前揭所記載認定之購買槍枝、製造子彈係為防範他人鬧店，保護店內安全之事實相互 矛盾。且究竟憑何證據認定上訴人之製造子彈，非法持有槍彈之初係意圖供自己犯罪 之用，甚或係意圖供殺人之犯罪之用，亦未於理由內說明，遽論所犯上開二罪與殺人 罪有牽連犯關係，亦有可議。㈡死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、 第六十五條第一項定有明文。又刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為 死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。原判決論處上訴人殺人罪，於依少年事件處理 法第八十五條之規定加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分除外，仍一併加重，難謂 無適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日 Ｄ