最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二六五號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十日第二
審判決（八十四年度上訴字第二七六五號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
四年度偵字第一五二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○未從事正當工作，專竊取賓士、ＢＭＷ等高級進口汽車
出售牟利，有竊盜之習慣，連續於附表所示之時間、地點，或夥同成年人謝昌陸（原
名為謝明芳，
通緝中），或夥同成年人余旭琮，共同
意圖為自己
不法之所有，基於概
括之犯意，以附表所示之方法及工具，連續竊取王金鳳、張雪汝、高振裕、曾欽宏、
黃望霖、劉安章等人所有之賓士、ＢＭＷ等小客車（詳如附表所示，編號２－６之小
客車已脫售，無法起出贓車）。上訴人於民國八十四年八月五日上午五時四十分許，
以螺絲起子撬壞王金鳳所有，停放在高雄市○○區○○○路○○○號前之車號00－
0000號自用小客車之車門，伺機欲將該車開離停放地點時，尚未得逞即
為警查獲
，扣得鐵撬、鋸片、板手、手電筒及鑰匙各乙支，起子三支。又經警於八十五年二月
五日十六時許，在高雄縣仁武鄉考潭村查獲余旭琮竊盜（附表編號２－６部分），余
旭琮供出上訴人亦參與
等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同連續携帶
兇器竊盜未遂罪刑，固非無見。
惟查上訴人於警訊時係供稱：「由謝明芳以螺絲起子先至案發地點，將該自小客車Ｙ
Ｉ－二九九九號車車門把鎖破壞，再通知我前去取車」云云（見新興警察分局警新分
字第○○一號卷第四頁、第一頁），
證人即查獲警員呂福祥亦證稱：「據報到現場，
甲○○坐在自己車子，兩部車子併排，我們請他下來，他稱沒做案工具，卻查到一整
批工具而一直冒汗，那輛ＢＭＷ也已被開啟沒鎖」「甲○○稱是謝明芳叫他去牽的，
是謝開的」「在警局甲○○是說謝昌陸破壞車子的，叫他去開……」等語（見第一審
卷第二十七頁，原審卷第五十八頁），依上
證據觀之，王金鳳所有停放在高雄市○○
區○○○路○○○號前之ＹＩ－二九九九號小客車之車門，係由謝昌陸以螺絲起子撬
壞後，再通知上訴人前往牽車，上訴人到達現場，尚坐於自己駕駛之車內，即被警查
獲，然原判決卻認定上訴人於八十四年八月五日上午五時四十分許，以螺絲起子撬壞
王金鳳之自小客車車門，伺機行竊時，即為警查獲，顯與卷存證據資料不符，實情如
何，應予究明。次查原判決事實欄認定上訴人夥同余旭琮竊取附表編號２－６之小客
車行為，係犯刑法第三百二十條第一項之
竊盜罪，但於理由欄卻籠統認係犯刑法第三
百二十一條第一項第三款、第二項之携帶兇器竊盜未遂罪，第三百二十條第一項之罪
（見原判決
正本第五面三第三行－第五行），
所載理由，似有矛盾之處。又原判決既
按刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項論處上訴人罪刑，而該法條並無
罰金刑
，原審竟於判決論結欄引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，
適用法則，自
難謂無
違誤。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。至
本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前
，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定
，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日