最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一三二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳榮宗
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年
四月三十日第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第八七號，
起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九號)
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○在台北市○○路○段
○○○號二樓經營○○按摩院，屬於健身保養，為客人按摩以舒
解疲勞，
乃合法之業務。㈡所謂使人為猥褻之行為為常業，即恃
以為生，作為謀生之職業，別無他項收入徒賴色情業務收入抽成
以維持生活而言。上訴人經營按摩院僱有盲女魏○如、莊○嬌等
人從事按摩，另有何○珠、位○英、孫○妹、蔡○妹、胡○○娥
等人亦從事正常按摩工作，則上訴人徒因越規偶作色情工作，即
被論以常業罪，自非適論。況本件僅查獲陳○虹一人從事色情按
摩，上訴人之行為尚不足以構成常業罪，原判決按常業罪論處，
有理由不備之違法。㈢原判決論處上訴人使人為猥褻之行為為常
業罪，然於事實欄並未對於猥褻行為之樣態作明白認定。又上訴
人如何「使人」為猥褻之行為？亦未說明，自有判決不備理由之
違法。㈣上訴人經營○○按摩院未及一個半月即被查獲，已虧損
累累，又有父母及二女待哺，復無前科，請
發回更審或
宣告緩刑
云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○
○
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敘明所憑之
證據
及認定之理由。而刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常
業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者
為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事項，亦無礙成立常業罪
。又刑法第二百三十一條第二項
所稱之「使」，係指「指使」、
「引誘」或「
容留」之意，若意圖營利，指使、引誘或容留他人
為猥褻之行為為常業，自應成立刑法第二百三十一條第三項之常
業罪。原判決認定上訴人意圖營利經營○○按摩院，使婦女陳○
虹在該按摩院內為不特定之男客從事俗稱「泰國浴」撫摸性器官
之猥褻按摩或手淫等行為，收取費用抽成朋分，並恃以為常業
等
情，已敘明所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘均與卷內證
據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違
背
證據法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所指不備理由之情形
。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或
適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審
採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之
爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之
程式，應予駁回。又本院既認本案上訴為違背法律上之程式，應
從程序上駁回，所請緩刑，無從斟酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十八 日
Ｍ