最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一三六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○○ 男
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二日
第二審判決（八十五年度上訴字第五○四號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十四年度偵字第七一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決論處上訴人即被告甲○○○依據法令從事公務之人員，連續
侵占公有財物
罪刑，固非無見。惟查：㈠
按侵占罪係以
持有他人之物而實行不法領得之意思為
構成
要件，必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，
始足當之；如係
對於原非自己實力支配下之物，以
詐術而不法領得，則屬
詐欺罪之範疇。原判決係認
定被告為台灣省自來水股份有限公司第六區管理處新化服務所營運士，
意圖為自己
不
法之所有，而以浮報領料之方式，向該公司總管理處溢領如原判決附表一所示之各式
公有物料
等情。如果
無訛，則被告於不法領得之前，各該物料原非在其實力支配之下
，其行為顯與侵占有間，原判決論以侵占公有財物罪，即有
適用法則不當之違法。㈡
犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分
別
沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應
追徵其價額，或以其財產抵償之
，該條例第九條定有明文。是依該條規定應予追繳者，
乃所得之財物，
而非所得財物
之價值，必其所得之財物無法追繳時，始應追徵其價額，或以其財產抵償之。本件依
原判決認定之事實，被告所得之財物係如原判決附表一所示之各式公有物料，其被害
人則為台灣省自來水股份有限公司，而非該公司第六區管理處新化服務所，乃原判決
援用上開規定，竟
諭知「所得財物價值新台幣一萬零三百九十四元一角九分應予追繳
，並發還台灣省自來水股份有限公司第六區管理處新化服務所；如全部或一部無法追
繳時，以其財產抵償之」，顯非適法。㈢原判決先則認定被告不法領得之四十公斤裝
瀝美土數量總計為五百六十六包（如該判決附表一最末項
所載），
嗣又認定被告於犯
罪被發現後，已繳回不法領得之瀝美土一千包（如該判決附表二編號一所載），其認
定被告繳回之此部分
犯罪所得財物，已逾被告犯罪所得之數量，顯違
論理法則，致被
告不法領得及犯罪後已繳回之瀝美土，確實之數量各為若干，仍欠明瞭，原判決未予
究明，即遽為判決，併有可議。檢察官及被告
上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由
，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
Ｋ