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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一四號 　　上訴人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國 八十五年六月二十八日第二審判決（八十五年度上訴字第六二一號，起訴案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一○一六一、一○五九一號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院 高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經 台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，已於八十一年四月十五日執行完畢，猶不 知悔改，竟夥同上訴人乙○○，基於意圖營利之概括犯意，自八十四年三月間起至同 年五月間止，連續以行動電話000000000、000000000、0000 00000號、呼叫器號碼000000000及電話（00）0000000、0 000000號為聯絡工具，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予李明璋、廖焱山 、吳國興、邱智熙（以上四人均已另案判決）、「正德」、「肉圓」………等不特定 人，聯絡方法為買主如要買安非他命即說要簽「港號」，金額如為新台幣（下同）二 千元代價，即說要簽○二，如為五千元，即說要簽○五，如為一萬元，即說要簽一○ ，以此類推。又乙○○自八十四年五月十九日十四時三十分許於甲○○為警查獲並經 羈押後，迄同年七月間止，另自承上開之概括犯意，續以行動電話00000000 0及呼叫器號碼000000000為聯絡工具，以同上之聯絡方法，非法販賣安非 他命予吳國興、邱智熙、黃建源、林坤盛、魏碧村等情，因而維持第一審論處上訴人 等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（甲○○累犯）之判決，駁回上訴人等在 第二審此部分之上訴，固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構 成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事 實及理由兩相一致，方為適法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依 據，而事實有此記載，理由未予說明，為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條 第十四款規定，其判決為當然違背法令。而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣 出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營 利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證 據，始稱合法。原判決論處上訴人等非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，其事實欄雖記 載上訴人等基於營利之概括犯意，以行動電話為聯絡工具，非法販賣化學合成麻醉藥 品予李明璋、廖焱山，………等不特定人，金額如為二千元代價，即說要簽○二，如 為五千元，即說要簽○五，如為一萬元，即說要簽一○，以此類推等情，但究竟上訴 人等係在何處買賣及交付安非他命﹖係以何價格何數量販入及賣出安非他命﹖均未詳 加記載認定，已不足以資為判斷上訴人等販賣安非他命有無圖利之依據，而理由內亦 未說明其憑以認定上訴人等有營利目的之證據，難謂無理由不備之違法。㈡、認定犯 罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決 書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據實際上並 不存在，自屬採證違法。原判決依憑上訴人甲○○於警訊之供述，及證人李明璋、廖 焱山、吳國興、邱智熙、謝忠信等於警訊及偵查中之供述，認定上訴人等有共同非法 販賣安非他命之犯行。然卷查乙○○始終未承認有共同非法販賣安非他命之行為，而 甲○○於警訊中供稱：「我因通緝中沒有收入，於是把海洛因、安非他命買回來後添 加細糖再予以販賣不特定人。」廖焱山於警訊中供稱：「我如要向甲○○買安非他命 ，就打行動電話000000000、000000000號兩支聯絡，如要向乙○ ○購買安非他命就打行動電話000000000聯絡。」謝忠信於警訊中供稱：「 我如果需要安非他命時，要找甲○○就打行動電話000000000、00000 0000號，如要找乙○○就打行動電話000000000連絡。」（見高市警苓 分刑字第七四四五號卷第五頁正面、第十一頁背面、第十四頁正面），邱智熙於警訊 中供稱：「為警查獲之安非他命淨重二‧○公克，係於八十四年七月三日向乙○○購 買。」（見高市警塩分刑字第○六五三五號卷第二頁背面），於偵查中供稱：「（安 非他命是否向口卡上之乙○○買的）是的，一包二千元，是在乙○○租的地方買的。 」（見八十四年度偵字第一三一五二號卷第八頁正面），吳國興於警訊中供稱：「我 係向一位綽號『裕芳』之男子購買海洛因。」（見高市警苓分刑字第八一六六號卷第 三頁背面），李明璋於警訊中供稱：「我所施打的海洛因是向綽號『叔仔』與『叔仔 』的哥哥購得。『叔仔』就是乙○○，『叔仔』的哥哥就是甲○○。」（見高市警苓 分刑字第七八○二號卷第二頁背面、第三頁正面），於偵查中供稱：「（海洛因）向 一位綽號『叔仔』者買。」（見偵字第一○五九一號卷第十四頁正面）各等語，如果 無訛，則不僅李明璋、吳國興二人未曾有向上訴人等購買安非他命之情事，邱智熙亦 僅向乙○○購買安非他命一次，另廖焱山、謝忠信亦係分別打不同之行動電話與上訴 人等聯絡購買安非他命，難謂上訴人等有共同販賣之情形。原審依憑上開證據，認定 上訴人等共同販賣安非他命與李明璋等人之犯行，難謂無認定事實與卷內訴訟資料不 盡相符之可議，自非適法。究竟上訴人等有無共同販賣安非他命給李明璋等人之犯行 ，是單獨販賣，或共同為之，自有再詳加調查釐清之必要。㈢、共同被告所為不利於 己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指， 且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑 此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項 之規定有違。原判決認定上訴人等有共同販賣安非他命給「正德」者，無非係依憑共 同被告謝忠信於警訊中供稱：「我有一位朋友綽號『德仔』或叫『正德』之姓名不詳 男子，於八十四年二月六日晚上由甲○○拿二千元叫我拿去販賣給他，而我另一位叔 叔乙○○與甲○○是共同在販賣。」（見高市警苓分刑字第七四四五號卷第十四頁） 等語為其論據。微論其於偵查中已否認有此情事（見偵字第一○一六一號卷第三十一 頁背面），且其片面供述，究竟有何補強證據，足認確與事實相符，原判決並未詳加 審酌說明，遽予採信，亦難謂適法。㈣、證人賴永昌於第一審證稱：「（如何查獲本 案）我原本先捉到綽號『肉圓』者，由他身上知道甲○○的行動電話號碼。」（見第 一審卷第二四○頁背面、二四一正面）其所稱『肉圓』者是否即為原判決事實欄所載 上訴人販賣安非他命之『肉圓』，非無疑義，乃原審未進一步追查該『肉圓』者之所 在，並傳訊調查其是否有向上訴人等購買安非他命，亦難謂已盡職權調查之能事。上 訴人等上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。 上訴駁回部分： 按犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，除 業經判處死刑或無期徒刑之案件，應依規定送請覆判外，其餘並無得上訴第三審之規 定，本件上訴人等關於販賣毒品部分，由初審法院依肅清煙毒條例第五條第一項分別 各判處有期徒刑十二年，經終審法院駁回其上訴，依前開說明，自不得提起上訴，乃 上訴人等竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日