最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一四六三號
上訴人 甲○○ 男
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十六日第二
審判決（八十五年度上訴字第五六○號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四
年度偵字第四七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為嘉義縣水上鄉第十二屆鄉長，係依據法令從事公務之
人員；緣該鄉公所柳新村村幹事吳來木，於民國八十三年一月二十七日，即第十二屆
水上鄉鄉長
暨嘉義縣第十三屆縣議員競選
期間，交付新台幣（下同）五萬二千元予柳
新村第十四鄰鄰長任廣林，囑任廣林將上開賄款分別交付該鄰有投票權之人，並要求
收受賄款者將選票投給鄉長候選人甲○○及縣議員候選任人黃火秋，鄉長部分每票一
千元，縣議員部分每票五百元（尚乏
積極證據證明甲○○、黃火秋共犯），經檢察官
查獲起訴，
嗣由台灣嘉義地方法院於八十三年八月五日以八十三年度訴字第一二八號
刑事判決，判處吳來木
有期徒刑六月，
褫奪公權一年。台灣省政府
乃以八十三年九月
二十九日八三府人三字第九三三三九號令，將吳來木停職，嘉義縣政府隨即依上述台
灣省政府命令，以八十三年十月五日八三府人二字第一○五三一一號令，指示水上鄉
公所，應依規定於停職令
送達之
翌日起，執行對吳來木之停職處分，並將吳來木移付
懲戒報核。該縣政府令於同年十月六日送達水上鄉公所，翌日該鄉公所人事主任郭龍
壽即簽擬自是日起執行吳來木之停職令，並應辦理吳來木移付懲戒報核等意見。
詎上
訴人竟於同年十月八日在該簽上批示：「吳村幹事歷年考績優異，奉公守法，人皆
盡知。判決尚未確定，冤情未雪，停職處分似嫌草率，含有政治色彩，上級政府應
深入瞭解。吳員執行公務未有過失，不影響業務所需，本座願力保，並連帶責任，
尚請上級政府尊重基層裁決。本所基於業務所需，人手短缺，繼續任用，俟該案水
落石出後
再議。請
當事人提出申覆。」等語，不惟不收回吳來木自同年十月七日應
停職之日起已領取之薪水，且無視該鄉公所八十三年十一、十二月份薪資印領清冊上
人事主任郭龍壽簽擬吳來木奉令停職，其薪水亦應停發」，主計主任林煥章簽擬「應
停發部份擬刪除」之意見，竟基於圖利吳來木之犯意，逕自批示「吳來木薪水照發」
，不執行上級政府停職命令，對於其主管之事務，直接圖利，使吳來木仍留任原職，
繼續支領薪水。
迨吳來木提出異議書向嘉義縣政府申覆，
嗣經該縣政府又以八十三年
十一月十日八三人二字第一一九三八四號函，指示水上鄉公所仍應依前揭停職令辦理
停職，移付懲戒；上訴人始批示「自同年十二月十五日起停職，並辦理移交」，並發
布吳來木自同年十二月十五日起停職之人事命令。同時追繳吳來木自同年十月七日應
停職日起，已領得同年十月（十月一日至六日未停職間除外）、十一月、十二月之薪
水，計新台幣（下同）十萬零九百六十三元
等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人無罪之
判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接
圖利罪刑，
固非無見。
惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利
罪，
所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主
管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩
。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為
，為
構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以
該條款之罪相繩。原判決事實係認定上訴人不執行上級政府停職命令，使村幹事吳來
木仍留任原職，繼續支領薪水，圖利吳來木。然吳來木原係該鄉公所之村幹事，本應
支付其薪資，雖其因案判刑尚未確定，經台灣省政府命令停職，但在其申復期間，上
訴人未執行停職命令前，仍留任原職，實際有繼續上班從事其村幹事之工作，則其支
領薪資乃其為村幹事工作應得之報酬，要無不法利益之可言。故上訴人如僅稽延未立
即執行上級政府停職命令，使吳來木仍留原職，繼續擔任村幹事，支領其薪資，
而非
使吳來木坐領乾薪，則除其處置失當，應受行政上之處分外，似尚不構成貪污治罪條
例之圖利罪名。原審未查明吳來木在申復期間，上訴人有無使其坐領乾薪﹖即論以上
訴人圖利罪刑，已有可議。且上訴人既辯稱：「………因八十三年十二月間辦理省長
、省議員選舉，情况較為特殊，且鄉公所人手不足，沒有人接替吳來木的職務………
才考慮暫緩停職，俟選務結果，並有人接辦其業務後，始正式執行吳來木之停職處分
………」云云，乃該鄉公所人事主任郭龍壽於第一審證稱：「………他（指上訴人）
是在要批示公文時問我，因公所忙，需人手，是否可申復暫緩停職，我是
告訴鄉長，
如鄉長意思這樣，可做做看」等語（見第一審卷第二十九頁背面），則當時嘉義縣水
上鄉公所是否確有上訴人所辯之情形，此與上訴人有無圖利吳來木之
故意，而未立即
執行省政府命令之行為，至有關係。原審未就上訴人所辯情形詳予調查、說明，即認
上訴人假藉各種理由，故意延不執行停職命令，以圖利吳來木，亦嫌速斷，而有應於
審判
期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理
由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三十一 日
Ｍ