最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一四七九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月
月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第六二四一號，
起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署八十三年度偵字第一七三四七、一八一○一、一九二三九、二○二三六號、
八十四年度偵字第一六三三、二○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣板橋地方法院判
處
有期徒刑三月，已於民國八十三年五月三十一日執行完畢，
詎竟與綽號「小馬」之
甲○○共同
意圖營利，基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括
犯意聯絡，由甲○
○使用000000000號行動電話為聯絡工具，以由黃淑娟先打甲○○上開之行
動電話與甲○○連絡好購買安非他命之數量後，甲○○隨即通知乙○○將安非他命送
至台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號二樓黃淑娟住處之方式，先於八十三年九月
二十八日，在黃淑娟上開住處以二萬元之價格，販賣安非他命與黃淑娟一包，
復於同
年十月十一日，在黃淑娟前開住處樓下，以二樓五千元之價格，販賣安非他命與黃淑
娟一包。
嗣於八十三年十月十二日二十一時許，為警在台北縣土城市○○路及立德路
口查獲。乙○○復承同一販賣安非他命之
概括犯意，與陳彥熙（綽號「阿熙」或「阿
西」）基於共同營利之犯意聯絡，以由胡續道先與陳彥熙聯絡好購買安非他命之數量
後，再由乙○○送貨之方式，共同自八十三年十一月初起至同年月二十六日，連續在
台北縣板橋市○○路○段力行三巷臨八十三之一號胡續道住處附近之巷子內，販賣安
非他命與胡續道三次，每次一包，一包二千元；乙○○又先後於八十三年十二月底某
日及八十四年一月中旬某日，連續在台北市○○○路○段○○○號三樓，販賣安非他
命與蔡孟秀二次，每次一包，分別為四千元及五千元。嗣於八十三年十一月二十七日
十七時三十分許，乙○○在台北縣板橋市○○路○段力行二巷巷底欲將胡續道向陳彥
熙購買之安非他命交與胡續道時，為警當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重四‧三
公克），胡續道則趁隙逃逸
等情，因而撤銷第一審關於乙○○非法販賣化學合成麻醉
藥品部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（
累犯
），固非無見。
惟查：㈠、
共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之
證據，惟此
不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為犯罪事
實認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事
訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。查上訴人乙○○始終否認有非法販賣安非
他命與蔡孟秀之
犯行，原判決則依憑共同被告蔡孟秀於警訊及
偵查中之供述，認定乙
○○有此部分犯行。然卷查蔡孟秀於警訊中供稱：「我也曾向李某（乙○○）購買過
安非他命，他曾販售給我二次，其數量每包五千元，一次為八十三年十二月底，另一
次為八十四年一月下旬，我直接到他家中取貨。」於偵查中初則供稱：「我曾要他（
指乙○○）幫我調貨，錢是交給他，他向誰買我不清楚，每次各買一包，第一次四千
元、第二次五千元。」繼又改稱：「我們只有一起合夥買來吸食，是大家湊錢買的，
並不是我向他買的。」（見八十四年度偵字第三四九四號卷第六頁背面、第七頁、第
十八頁正面、第二十四頁正面）各等語。微論其所供究係向乙○○購買或係調貨，或
是合資購買，及二次購買之價金前後不盡一致，已有瑕疵，而難遽信，且究竟有何
補
強證據足資證明其供述與事實相符，原審亦未詳加調查說明，遽採為乙○○論罪之證
據，即
難謂適法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異
，如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查。又非法販賣化學合成麻醉藥
品安非他命，必其所販賣之物為安非他命，方能成立。原判決認定乙○○於八十三年
十一月二十七日十七時三十分許，欲將胡續道向陳彥熙購買之安非他命交付時，為警
當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重四‧三公克）等情。惟原審既未將該
扣案物品
送請
鑑定，復未於理由內說明究竟憑何證據認定該扣案物品確係安非他命，且其淨重
為四‧三公克，遽行判決，亦有可議。乙○○
上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不
當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱
：㈠、共同被告黃淑娟於第一審及原審先後供稱：「安非他命是向乙○○要的，沒有
向甲○○買安非他命，向乙○○拿過二次安非他命，是打大哥大000000000
聯絡『小馬』，乙○○接的，『小馬』不是甲○○」。乙○○於原審及第一審亦供稱
：000000000號行動電話是黃士誠之女朋友拿給伊使用，甲○○未使用該電
話，黃淑娟於八十三年十月十一日打該電話向伊要安非他命，伊就拿給她，並未收費
，同年九月二十八日亦給安非他命乙次，甲○○不是「小馬」等情。原判決認定甲○
○綽號「小馬」，以000000000號行動電話為聯絡工具與乙○○共同非法販
賣安非他命給黃淑娟，顯與卷內之證據不相適合，有證據上之理由矛盾。㈡、甲○○
曾於原審具狀
聲請傳喚初堯欣證明甲○○與其妻楊德萍於八十三年十月十一日下午二
時許即到初堯欣基隆住處，
迄至當天晚上十時許始離開基隆返回台北，並未販賣安非
他命給黃淑娟。另聲請傳喚000000000號行動電話使用人林天保及請原審
訊
問乙○○之女友（即原黃士誠女友）之姓名及住所再加以傳喚，以調查該電話在八十
三年九、十月間係由何人使用﹖以證明甲○○於該
期間未使用該電話為聯絡工具販賣
安非他命，原審未傳喚訊問，
顯有應於
審判期日調查之證據未予調查之違誤。另原審
未再傳訊黃士誠調查何時將000000000號行動電話交甲○○使用，亦有未盡
調查證據之能事。㈢、原判決採信黃淑娟及乙○○於警訊中不利於甲○○之
證言為論
罪之依據，對
彼等二人
嗣後於偵審中有利於甲○○之證言，不加採信，顯然採證
錯誤
，並違背
經驗法則。㈣、本件原判決既認定
公訴意旨所指甲○○販賣安非他命給陳立
明部分不能證明而撤銷第一審之判決，則第二審所認定之犯罪情節已較第一審為輕，
而其改判之刑期仍與一審相同，為有期徒刑六年，其適用法則有違誤。㈤、甲○○於
八十三年十月十二日晚上十時曾帶警員到板橋市中山保齡球館
逮捕陳彥熙未獲，但當
場搜得一百公克安非他命，陳彥熙事後已被緝獲，原審未適用麻醉藥品管理條例第十
三條之三之規定減刑，亦有適用法則不當等語。
惟按證據之
證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。
此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，
而非違背客觀上應認為確
實之定則者，即屬合於經驗法則，不容
當事人任意指摘。又
證人所作先後不同之證言
何者為可採，
事實審法院本得
參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，
即難指為違法。本件原判決綜核另一上訴人乙○○於警訊、偵查中及第一審之供述，
共同被告黃淑娟於警訊中，及證人黃士誠、林坤宏之相關證言，並以乙○○於警訊中
供稱：「昨日（即八十三年十月十一日）十五時許，『小馬』打他給我的行動電話要
我和他一起去黃淑娟家送貨，他開車載我到黃淑娟家樓下交給我一包安非他命，要我
拿去交給黃淑娟後收了錢（二萬五千元－新台幣，下同）再回到車上交給他。」「每
次與黃淑娟交易安非他命都是他（指小馬）開車載我前往交易地點或黃淑娟家的，第
一次是今年（八十三年）九月下旬、第二次是十月十一日，第一次賣她二萬元，第二
次二萬五千元。」黃淑娟於警訊中供稱：「昨天（即十月十一日）購買七公克，二萬
五千元，我打小馬000000000號之行動電話約好在我家樓下見面，一手交錢
一手交貨，在十五時左右聯絡，約等到十八時多有人來按門鈴，而我下來只看到一名
男子（即乙○○），並
告訴我說小馬叫我過來拿錢，我就將二萬五千元交給他，並向
他拿一包安非他命。」等語（見偵字第一七三四七號卷第六頁背面、第十五頁）。且
乙○○、黃淑娟於第一審復均承認乙○○曾於八十三年九月二十八日及同年十月十一
日各付一次安非他命與黃淑娟（見第一審卷㈡第二十三頁、第九○頁背面）。而「小
馬」即係甲○○，亦據黃淑娟、乙○○於警訊及偵查中
指認明確（見一七三四七號偵
查卷第六頁背面、第十五頁正面、第三十八頁背面），證人即承辦之刑警林坤宏於原
審亦證實黃淑娟確曾當場指認「小馬」係甲○○。再參之黃淑娟係於八十三年十月十
二日十六時三十分許
為警查獲時，供出安非他命之來源係向「小馬」購買，並配合警
方打000000000號行動電話，以購買安非他命為由誘出「小馬」至台北縣土
城市○○路與立德路口附近見面，「小馬」隨即聯絡乙○○前往上址，安排乙○○交
安非他命與黃淑娟等情，復經乙○○、黃淑娟於警訊中供述甚詳，甲○○於警訊中亦
供承當時開車至上址（見一七三四七號偵查卷第六頁背面、第七頁正面、第十一頁正
面、第十四頁正面）；另000000000號行動電話係由黃士誠借與甲○○使用
，亦經黃士誠
結證在卷（見第一審卷㈠第一七二頁）。雖甲○○、乙○○未肯供出販
入安非他命之價格，惟
彼等二人均未吸用安非他命（見一七三四七號偵查卷第一一二
頁檢驗成績書）而竟以行動電話為聯絡工具販賣
違禁物，且為數非少，若無利可圖豈
肯花費人力、物力，並甘冒不法為之，
足證彼等均有營利之意圖等調查證據結果，認
定甲○○有共同非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分
之判決，改判仍論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），已詳
予說明其所憑之證據及認定之理由，並就其否認犯罪，所辯伊並非「小馬」，被查獲
當天係應乙○○之要求，順道載其前往查獲地點，八十三年十月十一日下午伊人在基
隆，並未出售安非他命給黃淑娟云云，係
卸責之詞不足採信。及乙○○、黃淑娟嗣後
於偵審中
翻異前詞，分別指甲○○並非「小馬」，黃淑娟未曾向其買安非他命，是乙
○○自行交付，000000000號行動電話係黃士誠借與乙○○使用接聽等情，
係事後廻護之詞，不得採為甲○○有利之證據。且因事證已明確，證人初堯欣、黃士
誠均無傳訊之必要，分別一一加以指駁說明
綦詳。另敍明檢察官起訴甲○○於八十三
年二月間另涉犯非法販賣安非他命給陳立明部分，經調查之結果，尚無證據足以證明
，惟
公訴人認此部分與甲○○前開論科部分有
連續犯之
裁判上一罪關係，依審判
不可
分原則，爰不另為無罪之
諭知等語。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀
察，並無違背法令之情形存在。查麻醉藥品管理條例第十三條之三係規定，犯該條例
第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。本件原
判決並未認定甲○○所非法販賣之安非他命係來自陳彥熙，甲○○亦未曾有如此之供
述，則縱其於被查獲時曾帶同警察人員至板橋市中山保齡球館
查緝陳彥熙未獲，並扣
得安非他命一百公克，亦與上開得減刑之規定不合，原審未適用該法條減輕其刑，難
謂於法有違。又量刑輕重係屬
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第
五十七條各款所列情狀而未逾越
法定刑度，不得遽指為違法。原判決雖撤銷第一審關
於甲○○部分之判決，但仍依連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪論處，並依累犯及連
續犯之規定遞加其刑後，
審酌其犯情、品行、
犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀
，在法定刑內量處有期徒刑六年，雖
宣告之刑度與第一審相同，於法並無不合，即不
得任意指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。至原審雖未傳訊乙○○之女朋友，
乃因乙○○並未提供其女友真實姓名及住所，以供法院傳訊，且原審於審判期日調查
證據完畢時，審判長問甲○○尚有何證據調查時，即答：「無」（見原審卷第一三一
頁），而本院為
法律審，甲○○在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之
合法上訴理由。甲○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷
綦詳，並
無如上訴意旨所云「理由矛盾」或「理由不備」之情形。上訴意旨又未依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒以自己說詞，對原審自由
判斷
證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三
審上訴理由。是甲○○上訴意旨所指摘原判決關於甲○○部分之違法情形，核與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律
上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 張 淳 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日