最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一四九五號
上訴人 甲○○
選任辯護人 洪梅芬
律師
王燕玲律師
李三賢律師
右
上訴人因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月
二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一六四八號，
起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署八十五年度偵字第三五○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於無故
持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（槍礮彈藥刀械管制條例部分）：
原判決維持第一審依
想像競合犯關係，論處上訴人甲○○未經許可無故持有手槍，
累
犯罪刑，
駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠
違禁物固不問屬於犯人
與否，均應
沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其
是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。原判決認定本件奧地利製九ＭＭ制式
半自動手槍一支係謝○○（已死亡）所有而借與上訴人，則該手槍是否為違禁物，應
視謝○○及其繼承人有無違禁情形為斷。原判決未於事實敍述，亦未於理由說明謝○
○及其繼承人持有該手槍，有無未經許可無故持有之情形，遽以上訴人未經許可無故
持有該手槍而依刑法第三十八條第一項第一款沒收，自有可議。㈡犯槍礮彈藥刀械管
制條例第七條至第十三條之罪
自首，並報繳其持有之槍礮、彈藥、刀械者，減輕或免
除其刑，為同條例第十三條之二第一項前段所明定。槍礮彈藥刀械管制條例為刑法之
特別法，此規定自應優先
適用刑法第六十二條自首之規定。
乃第一審判決竟引用刑法
第六十二條前段規定減輕其刑，原審未予糾正，遽予維持，亦有未合。
上訴意旨雖未
指摘及此，惟為本院得
依職權調查之事項，應認原判決此部分有
發回更審之原因。
上訴駁回部分（殺人未遂部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決依憑上訴人之
自白，被害人唐○○之指訴及卷附資料，說明上訴人持
扣
案手槍，近距離對人之腹、胸、雙腿等部位連開十槍，足見上訴人有置被害人於死之
故意，雖被害人未至死亡，仍應負殺人未遂罪責
等情。因而維持第一審論處上訴人殺
人未遂，累犯罪刑，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳敍其所憑之
證據及認
定之理由。上訴意旨略謂伊於警訊中即供稱：「因我妻李○○離家出走，在新竹被人
押走（七十九年間），我將情形告知朋友謝××，因此他將九○手槍及子彈交給我保
管使用。」於檢察官
偵查中稱：「我對他（謝○○）說我太太沒回來可能在新竹被流
氓押走，他說他有一枝槍可以借我。」於第一審亦稱：「因我太太在七十九年間被押
走，我聽說是被新竹地方的人押走我才借槍要找他來理論。」是上訴人於七十九年六
月持有槍、彈時，究係單純之持有，抑為與被害人唐仁德理論方持有槍彈，原判決均
未明確認定，至其持有槍彈部分與殺人未遂部分究應依牽連關係
從一重處斷，抑應
併
合處罰，已難為適用
法律之判斷，及伊並無殺害被害人之故意云云。惟查上訴人於警
訊中供稱：「我七十九年服兵役
期間唐○○利用我不在家，誘騙我妻子李○○到新竹
市工作，乘機強姦我太太一次，經我八十二年三月退伍後，發現我妻子情形不對，一
再追問逼迫下，我太太才承認被唐○○強姦之過程，我就開始尋找唐○○（當時約在
八十四年十月間）」。而上訴人之妻李○○亦於警訊中證稱：「我先生一直追問我，
所以我才在八十四年十月間在新竹
告訴他強姦的事情」各等語，足見上訴人係於八十
四年十月間始自其妻處知悉被害人唐○○有強姦其妻李○○之事，上訴人所指伊於七
十九年間向謝○○借槍係要與被害人唐○○理論，顯與卷內資料不相符。又上訴人於
八十五年六月十七日向嘉義市長竹派出所自首時，即
迭次供認伊係要射死唐○○不諱
。上訴意旨否認有殺人故意，殊非依據卷內資料具體指摘原判決此部分有何違背法令
之處，尚難認原判決此部分有違背法令之形式。依上所述，應認上訴人此部分上訴違
背法律上之程式，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
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