最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五○○號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 周 麗 美
律師
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月一
日第二審判決（八十五年度上訴字第六六一號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十四年度偵字第九九九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○○於民國八十三年六、七月間，利用提供其台北市○○
街○○○巷○號三樓住處予不特定人以麻將賭博之機會，與綽號「六粒」或「六和」
之成年男子，共同基於
概括犯意，販賣價值約新台幣（下同）三萬元之麻醉藥品安非
他命予許燕山，又分別於同年七月間、八十四年二月中旬，在上址各以三千元之價格
，先後出售安非他命各三小包予許燕山
等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人無罪之判決
，改判論上訴人以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成
麻醉藥品罪刑，固非無見。
但查：㈠所謂販賣行為，須以營利為目的而販入或賣出，方可構成。原判決既認上訴
人係犯非法販賣麻醉藥品罪名，自應明白認定上訴人確有營利之
意圖，於事實欄詳為
記載，並於理由內敍明所憑之
證據及其認定之理由，始足為
適用
法律之依據。
乃原判
決就此項犯罪
構成要件，於事實及理由內，均未予論列，自屬違法。㈡原判決謂上訴
人與綽號「六粒」或「六和」之成年男子均為共同
正犯。其為同一人之綽號或不同之
二人﹖原判決並無說明，事實尚屬不明。且上訴人與該綽號「六粒」「六和」者，究
係如何為共同販賣安非他命之意思聯絡，以及各人分擔何部分
犯行，依何證據而為認
定，亦未據原判決敍明，其調查事實即有未盡並有理由不備之違法。㈢上訴人始終否
認有販賣安非他命予許燕山，原審雖以
證人許燕山、黃鳳卿之供述為裁判之基礎，惟
許燕山於
偵查中供稱，伊於八十三年六、七月間及隔二十餘日後，二次向上訴人購買
安非他命各三萬元左右、三千元，有綽號「阿青」者在場，於八十四年二月中旬買受
時，只有伊與上訴人在場云云（偵查卷十七頁），又稱：「第二次我交錢給甲○○○
買時，黃鳳卿有看到」（八七二一號偵查卷八一頁背面）。
嗣於第一審復供稱：「第
一次是八十三年七月買二、三千元，二小包安非他命，當時還有黃鳳卿等人在場，第
二次是八十四年二、三月買，黃女也在場」云云。黃鳳卿則稱伊只看過一次（第一審
卷四五、四六頁）。於原審復改稱伊看過許燕山向上訴人買二次（原審卷二五頁背面
）。其二人上開供述尚非一致，其餘先後多次證述各情，亦未盡相符，究竟以何者為
真實可採，自應予訊明。而許燕山上開
所稱綽號「阿青」者，其真實姓名為洪麗卿，
前為上訴人之鄰居；前述綽號「六粒」者，即係陳佳榮，已據上訴人陳明（偵查卷二
七頁背面、一審卷四七頁、五六頁背面、七十四頁背面、原審卷二一頁），上訴人並
一再請求傳訊陳佳榮作證，以證明其並無販賣安非他命予許燕山。縱該洪麗卿、陳佳
榮之現在住居所不明，
亦非不能令上訴人或許燕山查報，或可向戶政機關函查，以
傳
喚其二人到庭
訊問。此攸關認定上訴人是否確有犯罪之重要
證據方法，自應予調查。
乃原審
未遑詳查，率予判決，又未說明上開對於上訴人有利之證據不採納之理由，即
有應於審判
期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。以上或為
上訴意旨所
指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日