最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五五號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月五日
第二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第四○五號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十年度偵字第三九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：⑴上訴人乙
○○、甲○○如有殺死賴勇達之
故意，為何見賴勇達不支倒地後，即未繼續追殺。⑵
被害人陳桂松僅左前臂裂傷長四公分、寬○‧八公分既非要害，且陳桂松回砍甲○○
背部成傷比陳桂松重，甲○○所
持有玩具手槍亦不具殺傷力，何能負殺人未遂之刑責
，況被害人賴勇達與陳桂松於
偵查中曾具狀稱：「係屬誤會，被告等均無殺人之故意
」。⑶陳桂松在警訊稱：「……那位駕貨車的年輕人喊〞拼〝於是就把我和賴勇達用
刀殺傷」，足見係喊〞拼〝並未喊給他死。被告林俊男在偵查中稱：「停車後乙○○
喊〞就是那一家〝就衝上去」。甲○○稱：「我沒有聽到乙○○喊〞給他死〝乙○○
到現場下車僅稱就是這一間」。乙○○在偵查中供稱：「在現場僅喊〞衝〝〞這間就
是〞並未喊〞給他死〞」原判決對此有利上訴人之
證據未說明不採之理由，已屬理由
不備。⑷乙○○因誤認賴勇達為陳桂松予以刺傷一刀，似屬
客體錯誤，應就實際上發
生之犯罪事實，分別論其有無過失，並應依
想像競合犯處斷，不能以
單純一罪論處。
⑸乙○○係遭陳桂松斥責毆打一時氣憤與甲○○駕車前往理論而起衝突，第一審法院
認無故糾眾滋事，自與卷內資料不符，原判決就該部分未予撤銷，依法不合。⑹乙○
○返家找不到妻子後再至甲○○住處找妻子，自應傳訊在場人詳查，
乃率予認定亦屬
違法。⑺賴勇達之診斷書僅記載因右上腹刺裂創傷，須住院醫治二星期，不足以證明
有致命之傷勢，原判決僅憑台灣省立嘉義醫院醫師江秀雄
結證有致命之可能，亦未妥
適。⑻甲○○僅致陳桂松輕微傷害而已，原判決竟認甲○○與乙○○為共犯而一律處
以
有期徒刑五年六月，反較上更㈠判處有期徒刑五年為重，量刑顯屬失當，均請
撤銷
原判決云云。經查原判決依憑，甲○○供稱：「我拿藍波刀殺傷陳桂松」。共犯陳保
同稱：「我當時拿鐵錘下車，甲○○持一支刀子，乙○○下車後就大聲喊〞給他死〝
，於是場面就亂了……事後上車後，見甲○○之刀子上有血跡」。
共同被告莊曜禎稱
：「返回時在車上聽到王敏芳（即甲○○）說他有拿刀殺人」。乙○○在警訊時稱：
「陳桂松係甲○○持刀刺殺」，「是我喊〞給他死〝的沒錯，我的意思是要陳桂松死
，因為陳桂松有打我的頭部左側」，「因誤認賴勇達即為陳桂松乃着手加害」，「伊
遭陳桂松毆打後而返回甲○○住處」。賴勇達稱：「當時我到陳桂松家泡茶，坐約十
餘分鐘，有三、四人衝入，我不明所以就走出陳宅，有人追我，我跌倒就被刺到腹部
」。主治醫師江秀雄稱：「（賴勇達被尖刀殺致右上腹刺裂創，引起腹腔大量出血）
有致命之可能」。陳桂松稱：「甲○○隨即衝入屋內持尖刀朝伊胸、腹部猛刺，伊以
左手擋始僅造成手臂裂傷，再因陳跳阻止後逃逸，始未遭加害」「甲○○持尖刀刺殺
我胸、腹部欲致我死地」。核與陳跳所證相符。乙○○夥同甲○○等人各携
兇器，抵
達陳桂松住處，即高喊「給他死」甲○○即衝入屋內持尖刀朝陳桂松胸、腹猛刺，乙
○○則持五吋長刀殺賴勇達之右上腹刺裂創，引起腹腔大量出血，被害人或因及時閃
躲或因送醫急救，始免於難，上訴人等自始有殺人之故意至為顯然。乙○○因誤認賴
勇達為陳桂松而持刀殺之，乃客體錯誤，在其主觀上為單一殺人未遂罪，復有診斷書
、藍波刀、鐵錘、鋁棒及拐杖鎖附卷等證據認定上訴人等共同殺人未遂之事實。而以
甲○○辯稱，伊見乙○○返回哭訴返身外出為防意外，乃尾追陳桂松宅前，伊背向該
宅攔阻乙○○時，遽遭陳桂松持鐮刀傷及背部，伊即返身與陳桂松拉扯，陳桂松或係
因遭
彼自行持有鐮刀割傷。乙○○亦稱：伊僅持四角鋁棒，旨在討回公道，伊在地上
拾到一把刀，賴勇達跑出來時可能被該刀擦傷云云，均不足採信。被害人等在撤回
告
訴狀中：「被告等無殺人之故意」，亦係
和解所為迴護之詞，並
審酌上訴人等因細故
持刀逞兇等一切情狀，各改處有期徒刑伍年陸月（一審各處有期徒刑柒年陸月），
業
據原判決在理由中詳予詳明，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，對原審採證認事職權行使
漫然指摘，要屬事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，核與
首揭法定要件不
符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日