最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五六號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十四日
第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第三○號，
起訴案號台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第一六六五、二一九一、二三五五、三六○三號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定現仍在
通緝中之黃上豐於民國八十三年十月初，因其母溫玉枝販賣毒
品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗率警
搜索查獲後，
予以收押禁見。
其屢次
聲請交保，均遭駁回而懷恨在心。
迨於八十三年十一月二十八日，溫玉枝因販
賣毒品案經張檢察官提起公訴，並向法院具體求處
無期徒刑（該署八十三年度偵字第
一九四二八號、第二二五四五號）。黃上豐因此更萌報復之心，計畫對張檢察官槍擊
洩恨，遂於八十三年十二月初某日，在高雄市○○區○○路金雷鳥酒店內，與陳智能
（已判刑確定）、及上訴人乙○○二人共同謀議，計畫由黃上豐提供其所有
意圖供犯
罪用之如原判決附表編號一、二、三之手槍四把，及具殺傷力、可供軍用之九ＭＭ子
彈一百零五發，由鍾、陳二人，對張檢察官之腿部，予以連續槍擊。並約定事成之後
，黃上豐將給予鍾、陳每人新台幣（下同）一百萬元為報酬。黃上豐則於
彼等行兇之
前先行出國，以製造不在場證明。鍾、陳二人明知持槍對人體之腿部連續槍擊，將造
成被槍擊之人大量出血，而有死亡
之虞，竟為取得黃上豐所提供之報酬，
乃基於對張
檢察官予以槍擊，預見其受槍擊而大量失血死亡，亦不違背其本意之意思應允之。
彼
等議定後，即基於上開不確定之殺人
犯意聯絡，由黃上豐於八十三年十二月六日，開
車載同乙○○及陳智能二人，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號一樓司法
新村，
指認張檢察官住處，並告知鍾、陳二人，由張檢察官住處出來之男人，就是張
檢察官後離去。黃上豐
旋於八十三年十二月九日，由桃園中正國際機場出境前往日本
東京以避嫌，推由鍾、陳二人出面槍擊張金塗。黃上豐於出國之前，即將其所持之前
開手槍四把及子彈一百零五發，交予鍾、陳二人，並每人各給予五萬元為零用金。鍾
、陳二人乃與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用，而與黃上豐基於共同犯意聯絡，未經
許可，
持有該批槍彈。乙○○、陳智能二人旋於八十三年十二月十一日下午七時三十
分許，及八時三十分許，騎機車分持前開手槍二把、子彈共一百零五發（其中乙○○
攜四十五發，分裝三個彈匣，每個彈匣十五發；陳智能攜六十發，分裝二個彈匣，每
個彈匣十五發，其餘三十發裝於塑膠袋內），及鮮花一把，前往張檢察官住處欲以獻
花為由而
按門鈴，並於張檢察官前來應門之際，予以槍擊，惟因張檢察官不在而作罷
。同年月十二日上午六時許，鍾、陳二人又駕租來之自用小客車，前往張檢察官住處
附近等候，準備認人，
嗣因當時有他人出入，恐被發覺，乃先行離去。旋於同日上午
八時三十分許再度折返（當日鍾、陳二人二次前往時，均未
攜帶槍彈），至同日上午
十時十分許，鍾、陳二人見張檢察官駕車欲前往檢察署，乃駕車尾隨其後，而得以確
認張檢察官其人。同年月十三日上午九時三十分許，鍾、陳二人又分持前開槍、彈，
前往張檢察官住處等候，伺機槍擊。至同日上午十時十分許，見張檢察官
適欲駕車出
門，本欲下手，惟因見當時有他人在旁進出，且張檢察官亦有注意而作罷。同年月十
四日，黃上豐由日返國，知悉鍾、陳二人並未依計畫動手，因而怒斥鍾、陳二人（鍾
、陳二人於黃上豐返國後，已將之前黃上豐所交付之手槍及子彈交還黃上豐），但其
報復之心仍未作罷。其後，經由乙○○之邀，而另邀得上訴人甲○○參與其事。黃上
豐乃於八十四年一月五日下午八時許，邀集乙○○及甲○○二人，在高雄市○○區○
○○路○○○巷○號五樓其租住處，共同謀議由鍾、張二人依前計畫下手，並應允於
事成之後，每人各給予一百萬元為報酬。甲○○亦知對人體腿部連續槍擊，會造成大
量失血，而有死亡之結果，其為圖得前開報酬，乃基於對張檢察官予以槍擊，縱令其
大量失血死亡，亦不違背其本意之意思應允之。黃上豐與乙○○、甲○○遂基於上開
不確定殺人之犯意聯絡，推由已經其帶往現場指認張金塗住處、出入情況之乙○○帶
同甲○○下手射殺。計畫完畢後，黃上豐旋於八十四年一月七日，由高雄小港國際機
場再度出境前往香港以避嫌。黃上豐於出國之前，並將前開手槍四把及九ＭＭ制式子
彈一百七十三發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六二口徑中共制式子彈五發、八
厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發交予鍾、張二人持有。鍾、張二人因而與黃
上豐共同意圖供自己犯罪用之犯意聯絡，而未經許可，持有前開槍、彈。並將該批槍
、彈，置於高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓黃上豐租住處地下室停車場，黃
上豐所駕之ＶＵ－九九八七號自用小客車之後行李箱內。黃上豐並另給鍾、張二人每
人五萬元為零用金。黃上豐出國之時，其妻陳淑雲（已判刑確定），及鍾、張二人均
前往機場送行，於機場之際，黃上豐向鍾、張二人表示於事成之後，可向陳淑雲各索
取二十萬元以為報酬，待其返國之後，再給付其餘八十萬元。並向陳淑雲表示，於鍾
、張二人完成槍擊張檢察官之行為後，應給予其預留之報酬各二十萬元。八十四年一
月九日下午八時許，鍾、張二人，分持手槍二把，及前開九ＭＭ子彈之六十五發（其
中乙○○攜三十九發－分裝於三個彈匣，甲○○攜二十六發－分裝於二個彈匣），及
鮮花一把，共騎機車，前往司法新村張檢察官住處，準備以獻花為由按門鈴，並於張
檢察官前來應門之際予以槍擊。二人至張檢察官住處前時，因未見張檢察官之座車，
認張檢察官不在而離去。同日下午九時五十分許，二人又行折返，當時張檢察官雖已
返回其住處，但鍾、張二人見時間已晚，不便下手，而行離去。翌（十）日上午八時
三十分許，二人再度共乘機車至司法新村，並將機車停放於司法新村後門之福安路附
近後，前往張檢察官住處前守候；至同日上午八時五十七分許，張檢察官因所駕之Ｘ
Ｇ－八九八八號自用小客車，擋住其鄰居之車輛，經鄰居按其住處門鈴，請其將車輛
移走。張檢察官出來，欲將車輛啟動停放於他處。其於開啟車門之際，在旁守候之鍾
、張二人見機不可失，乃分別持槍、彈向前，由乙○○先開槍朝張檢察官之大腿部位
連續射擊；甲○○則於乙○○射擊之際，亦持槍朝張檢察官之大腿部連續射擊，二人
共射擊十二發（其中乙○○射擊五發，其餘七發則由甲○○射擊）。張檢察官因而受
有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂
、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神
經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成之傷害。鍾、張二人見張檢察官已受有多處
槍傷，大量出血，命在旦夕，乃迅由司法新村後門離開，騎原機車逃逸。旋即返回大
中一路二三五巷九號五樓，將上開槍枝及所餘子彈置於黃上豐所駕之ＶＵ－九九八七
號自用小客車之後行李箱內。再告知陳淑雲彼等已完成狙擊張檢察官任務，及槍枝子
彈置於黃上豐之前開車輛後行李箱
等情。陳淑雲獲悉後，即將黃上豐所預留之四十萬
元取出，交予鍾、張二人均分。鍾、張二人取得該筆款項後，即分頭逃逸。而張檢察
官於受狙擊後，大量失血，生命垂危，幸經鄰人報警，及時送往陸軍第八○二醫院急
救，始免於難。嗣甲○○於八十四年一月十三日上午四時五十分許，在高雄縣○○鄉
○○路○號其住處，乙○○於八十四年一月十三日下午一時五十分許，在台中縣○○
鄉○○路六十五之一號內，分別
為警查獲。警方並於同年月十三日上午八時許，在高
雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓黃上豐租住處地下室停車場，於黃上豐所駕之
ＶＵ－九九八七號自用小客車後行李箱內，查扣如原判決附表所示之前開手槍四把（
內含彈匣五個），及子彈二百十九發，其中九○制式子彈一百六十一發、零點三八吋
制式子彈十五發、七點六二中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三
十八發，經
鑑定試射耗用其中九○制式子彈四十五發，剩餘一百七十四發等情。因而
撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人等共同
殺人
未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之
證據資料，必須經過
調查程
序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即
難謂
為適法，本件原審以被害人張金塗於檢察官
偵查時之指訴，
證人陳智能、陳淑雲於檢
察官偵查及警訊時之供述，共犯黃上豐之出入境紀錄表為判決基礎之一，但並未於審
判
期日向上訴人提示各該證據，俾其有辯解之機會，即率採為斷罪之資料，踐行之訴
訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡
直接故意與
間接故意雖均為犯罪之
責任條件，但其
態樣
並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別，本件原判決認
定：「乙○○、陳智能二人明知持槍對人體之腿部連續槍擊，將造成被槍擊之人大量
出血而有死亡之虞，竟為取得黃上豐所提供之報酬，乃基於對張金塗檢察官予以槍擊
，預見其受槍擊而大量失血死亡，亦不違背其本意之意思而應允之，三人議定後，即
基於上開不確定之殺人犯意聯絡」……，八十三年十二月十四日，黃上豐由日本返國
，知悉乙○○、陳智能二人並未依計劃動手，……其後經由乙○○之邀，而另邀得甲
○○參與其事，……「甲○○亦知對人體腿部連續槍擊，會造成大量失血，而有死亡
之結果，其為圖得前開報酬，乃基於對張金塗檢察官予以槍擊，縱令其大量失血死亡
，亦不違背其本意之意思應允之」，……等情，理由欄亦說明「被告（上訴人）乙○
○、甲○○二人基於不確定殺人之犯意，已
著手持槍射擊張檢察官之身體，而未生死
亡結果之行為，雖係
未遂犯，但彼等二人明知張檢察官係依法執行偵查職務之公務員
，與張檢察官之間毫無怨仇，僅為圖得黃上豐提供之一百萬元代價，即處心積慮，…
…對張檢察官射擊十二發子彈，『欲將張檢察官殺害』，……」云云，換言之，原判
決事實理由初均認上訴人「明知持槍對人之腿部連續射擊，會造成大量失血死亡」，
而有意使其發生，繼又謂「為取得黃上豐所提供之報酬，乃基於對張檢察官予以槍擊
，預見其受槍擊而大量失血死亡，亦不違背其本意而應允之」。一面認定及說明上訴
人等分別基於殺人之間接故意應允槍擊，竟又謂上訴人等與黃上豐基於直接故意之殺
人犯意聯絡實施射殺，事實、理由，俱屬矛盾，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日