最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五八號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月六日第二審更審
判決（八十五年度上更㈡字第六六五號，
起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十三年
度偵字第一○○二三、一○九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○之兄陳義彥在台北縣新莊市○○路○○○號經營旗艦Ｋ
ＴＶ，許金德擔任該ＫＴＶ之總經理，上訴人之友常至該ＫＴＶ飲酒作樂，因積欠帳
款，致許金德不滿，於民國八十二年十二月二十日，對上訴人加以指責，雙方引起爭
執，致上訴人懷恨在心，頓萌殺機，於翌（二十一）日二十三時三十分許，基於殺人
之犯意，並
意圖供自己犯罪之用，未經許可無故
持有可供軍用之中共製黑星手槍一支
及子彈數發，在旗艦ＫＴＶ門口等候，見許金德出來，即對之開槍射擊，射中許金德
身體三處（三發子彈），其一為貫穿左大腿，其二為貫穿右上臂，其三為貫穿右腋窩
及右背部。許金德受傷後及時逃避，始免於難
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改
判仍依牽連及想像競合關係從一重論處上訴人殺人未遂（
累犯）罪刑，固非無見。惟
查：㈠無故持有槍礮或彈藥，係屬
繼續犯，為
實質上一罪，其前後之持有行為，不容
予以割裂而論為數罪。本件原判決理由說明：「
扣案二枚彈殼……，經顯微比對結果
，退子痕紋特徵相吻合，認係同一槍枝所擊發，又由其彈底紋痕及退子痕特徵研判，
認係中共製七七式或七七之一式手槍（即俗稱中共黑星、紅星手槍）所擊發，有……
在卷
可按。參以被害人許金德於警訊時稱：『我沒有看清楚當時（甲○○）所開槍之
槍枝類形（型），但我曾在旗艦ＫＴＶ內看過他喝酒時拿出中共黑星手槍及彈匣。』
等情，足認被告（上訴人）係持中共製黑星手槍射擊許金德，應屬明確。」（原判決
理由二－㈢）、「被害人許金德於警訊中固指稱其曾在旗艦ＫＴＶ內見被告甲○○拿
出中共製黑星手槍及彈匣等情，雖被告在本件行兇前曾非法持有『該』中共製黑星手
槍及子彈之行為，故應成立無故持有手槍罪及無故持有子彈罪」云云（原判決第六頁
正面第五行至第八行），依原判決之上開說明，上訴人似在與許金德發生爭執之前，
即已未經許可，無故持有該黑星手槍，
嗣於持有行為繼續中，因與許金德發生爭執，
對許金德懷恨在心，始起意殺人而以該黑星手槍射擊許金德，如果
無訛，則上訴人其
後為犯罪而持有該黑星手槍之行為，
乃為其原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另
論以一意圖供犯罪而持有罪，其持有手槍與殺人未遂間並無牽連關係，應分論併罰，
原判決竟將上訴人之一非法持有手槍行為予以割裂，就其持以射擊許金德部分，論以
一意圖供犯罪用而持有罪，再與殺人未遂罪依
牽連犯規定
處斷。對其原先之持有行為
，則以「未據起訴，且與其
嗣後另行起意殺人，並意圖供自己犯罪之用，無故持有該
中共製黑星手槍對許金德射擊等
犯行，並無何裁判上或實質上一罪關係」，說明「無
從就被告（上訴人）本次犯罪前之無故持有黑星手槍部分加以論究」云云，已有判決
不
適用法則及適用法則不當之違背法令。㈡據許金德供稱：「於八十二年十二月中旬
某日凌晨零時許，在……前遭甲○○……持不明手槍槍殺我」、「因為甲○○曾帶同
他的小弟來店裡喝酒，日後陳之小弟亦常來喝酒卻簽陳的帳，然後陳即交待店內員工
不要讓陳之小弟簽帳，我就向陳稱……所以他懷恨在心就走了。隔天晚上我上班時有
事外出，他在外面就開槍槍殺我，是他本人無訛。」、「（是）甲○○（拿槍射擊我
）」（偵字第一一二五○號卷第五頁正、反面、第十八頁反面）、「……甲○○就生
氣，然後到八十二年十二月聖誕節前幾天，我要外出，就被槍射擊」（偵字第一○○
二三號卷第十九頁反面）、「當時看到的形象是甲○○」（第一審卷第廿八頁）等語
。原審並援引其上開供述為判決基礎之一（原判決理由二－㈠㈡），乃又說明「案發
當時係半夜時分，許金德又是走出旗艦ＫＴＶ時，驟遭槍擊，其身體被擊中後，痛徹
心扉，且變生肘腋，逃命唯恐不及，『豈有餘暇詳視究係何人開槍』﹖故……」云云
（原判決第四頁正面第十一行至第十三行），亦嫌判決理由矛盾，應認仍有
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日