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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六五一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　吳保仁律師 右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十 三日第二審判決（八十五年度上訴字第五八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十四年度偵字第七○八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○ ○於民國七十二年間受讓王新俊、謝況成等租耕之如原判決附圖所示Ｂ２、Ｂ３之林 地時，即包括ＨＡ及系爭之ＨＡ－一之道路，當時並不知ＨＡ及ＨＡ－一未經合法承 租，在主觀上認為有權在其上工作，原審未傳訊王新俊、謝況成二人調查是否有併將 ＨＡ及ＨＡ－一之林地併讓予上訴人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 且上訴人自七十二年即受讓占用ＨＡ－一之林地，如有竊占亦已逾十年之追訴權時效 ，在其上設置工作物為竊占後之支配使用行為，不應再行論罪，原判決再另論以在他 人森林內擅自設置工作物罪，亦有適用法則不當之違誤。㈡、檢察官及一、二審法官 均未到現場勘測，即憑證人何掌個人推測之詞認定上訴人增闢之道路之長度為八十公 尺、寬○‧五公尺，亦未盡職權調查之能事，且何掌於偵查中陳稱：「他（上訴人） 整修道路仍為二米寬，但有些為二米半。」原判決認定為拓寬為三公尺，亦與卷內訴 訟資料不盡相符，有證據上之理由矛盾。㈢、上訴人尚無前科，年逾七十，原審未宣 告緩刑，其適用法則亦有違誤等語。 惟查證據之證明力，由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。 此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則，而非個人主觀上 之臆測，即屬合於經驗法則，不容任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者 為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指 為違法。本件原判決認定上訴人有於他人森林內，擅自設置工作物之犯行，係依憑上 訴人於偵查中之供述，證人何掌於警訊及偵審中之證言、台灣省政府林務局嘉義林區 管理處函、森林被害告訴書、玉井事業區第二十七林班被侵占位置圖及現場彩色相片 等相關證據，並說明上訴人向謝況成、王新俊購買承租權之土地為原判決附圖Ｂ２、 Ｂ３所示之土地，ＨＡ係其於七十二年間所竊占墾植，雖其追訴權時效已完成，但其 在ＨＡ－一拓寬道路○‧五公尺部分則屬新發生之事實，尚未逾追訴權之時效，仍有 森林法之適用等調查證據之結果，予以綜合判斷，因而撤銷第一審諭知上訴人免訴之 判決，改判論處上訴人於他人森林內，擅自設置工作物罪刑，已詳予說明其所憑之證 據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，予以指駁說明綦詳。所為 論斷，均有卷存之訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在 。按之證人何掌於警訊中供稱：「甲○○濫墾（指修築為道路部分）面積為長八十公 尺、寬三公尺。」於偵查中供稱：「（上訴人所拓寬的道路以前）是有小路較窄，上 訴人拓寬約○‧五公尺。」於第一審證稱：「（清理出來的路面）是（寬三公尺、長 八十公尺）」（見警訊卷第三頁背面、偵查卷第二十二頁背面、第一審卷第十一頁正 面）等語，再參以上訴人於警訊時訊問其擅自擴開林道八十公尺、寬約三公尺，是否 其僱工所為，即答稱：「是的，確實是我僱工人去整理的。」於偵查中亦承認在國有 森林內擴大縣道。（見警訊卷第一頁背面、偵查卷第六頁背面）及卷附之森林被害告 訴書亦記載上訴人擅自擴大補修林道為長八十公尺、寬三公尺（見警局卷第四頁）等 相關證據，原審憑此認定上訴人擅自拓寬增設道路之範圍為長八十公尺、寬○‧五公 尺，而未再到現場勘測，難謂有上訴意旨所指違背法令之情形。又上訴意旨並未具體 指明其於原審曾如何聲請傳訊證人王成俊、謝況成，其於法律審之本院，始為如此主 張，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至緩刑之宣告，除應具備一 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時 得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。其餘上訴意 旨就原審根據上述之證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內 訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以 及原判決理由已說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三 審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日