最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六八二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月七日第二審更審判決
（八十五年度上重更㈠字第九十四號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年
度偵字第一一二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與郭素鑾為夫妻，育有稚子鍾凱傑（民國000年0月
00日生）及幼女鍾怡芬（000年0月000日生）、鍾慧如（000年0月0日
生）、鍾慧雯（000年0月00日生）。上訴人有酗酒習性，酒後則不能控制情緒
，常與郭素鑾發生爭執。八十四年十二月十三日晚上十時許，上訴人又大量飲酒至
精
神耗弱之程度，回到其位於苗栗縣竹南鎮大埔里五福新村十號之住宅，郭素鑾責其酗
酒發生爭吵。在爭吵時上訴人將停放屋內之機車推倒在地，該車汽油外洩於屋內地上
，郭素鑾要求上訴人將該機車牽出屋外，並責駡上訴人，上訴人將該機車牽到門外屋
簷下時，一時氣憤衝動，竟萌放火之
故意，明知機車汽油外洩於地上，延至屋內，如
加以點火，必將焚燬房屋，在房屋內之妻子郭素鑾，有被燒死之可能，而氣憤其妻，
燒死郭素鑾及焚燒房屋並不違背其本意，又屋內之子女均年幼，又在二樓無法逃出，
為其所應注意，
又非不能注意，卻未注意及之，而在屋簷下點燃機車洩漏地上之汽油
，火勢順地上汽油延燒至屋內，並致屋內另一輛機車汽油爆炸，火勢頓猛，濃煙烈火
，一發不可收拾，在該宅內之郭素鑾、鍾凱傑、鍾怡芬、鍾慧如、鍾慧雯均不及逃出
，皆因一氧化碳中毒、窒息，而當場死亡，該二層樓之住宅亦被燒燬
等情。因而撤銷
第一審
科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依
想像競合犯及
牽連犯關係，從一重論
處上訴人
殺人罪刑，固非無見。
惟查未經參與審理之推事（法官）參與判決者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法
第三百九十七條第十三款定有明文。本件原審八十五年十二月三十一日審判
期日係由
審判長陳炳彰、法官劉勝吉、趙功恒三人參與審理，有審判筆錄在卷
可稽。但參與判
決者却係審判長陳炳彰、法官蔡光治、趙功恒三人，亦有原判決在卷
足按。其中法官
蔡光治並未參與審理，
揆諸首開規定，其參與判決，
當然違背法令。
上訴意旨雖未指
摘及此，惟為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日