最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七○九號
上 訴 人 乙 ○ ○ 男
甲○○○ 女
右
上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十五年五月二十二日第二審判決（八十四年度上訴字第一三九一號，
起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署八十三年度偵字第六三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○○共同在山坡地內，擅
自設置工作物罪刑，固非無見。惟查上訴人乙○○，因其用地與公路無
適宜之聯絡，
而須通行國有財產局所有，由台中縣示範林場管理之台中縣太平市○○段○○○○○
○○號土地，其因此所生通行權問題，業經台灣台中地方法院民事庭判決，確認乙○
○於該判決附圖所示之範圍有通行權，並已確定在案。有該院八十三年度簡上字第二
○四號民事判決影本附第一審卷
可稽（見原卷第七十五頁）。而山坡地保育利用條例
第三十四條及第三十五條對於違反山坡地管制所設之處罰，各有不同條件。其違反同
條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經
營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者，必須致生公共危險，始得依同條例第
三十五條第三項科處刑罰，否則僅得依同條第一項第四款及第二項裁處罰鍰。此與同
條例第三十四條第一項規定以「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」之
處罰條件，
顯有不同。查上訴人乙○○之通行權既經民事判決確認在案，則其通行權
之行使，如果無違判決許可之範圍，能否僅因違反水土保持相關規定，逕依上開第三
十四條第一項
處斷，即非無研求餘地。原審對此適用
法律之前提事實，亦即本件究應
適用上開第三十四條或第三十五條之相關事項，未予究明，遽論上訴人乙○○及實際
負責施工之上訴人甲○○○二人罪刑，自嫌速斷。其判決即有調查職責未盡之違背法
令情形。
上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
Ｖ