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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一七三號 　　上 訴 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八 十五年一月二十五日第二審更審判決 (八十四年度上更㈠字第四四四號，起訴案號： 台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九七四、一二九九二、一三三一六號 ) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人江世 潤於警訊中證稱有於民國八十三年九月底向被告甲○○購買一包安非他命，價值新台 幣一萬元，又於第一審檢察官偵查中證稱：「我是拿一萬元，請他去向別人調貨，他 有買到，但量不到一萬元，有說以後他的朋友會補給我不足之貨」，雖該證人證述「 購買」及「調貨」之名稱不一，然花一萬元之代價取得安非他命之證述則無不同，果 被告向他人調貨予江世潤之價格較一萬元為低，即有營利之意圖，果二者之價格相同 ，僅係是否構成轉讓禁藥之問題。㈡被告於八十四年八月二十八日具狀指同案被告江 世潤買入或賣出安非他命均有記帳，其帳冊有無記載向被告購入一萬元之安非他命， 應予詳查。果帳冊有江世潤記載向被告購入安非他命之事實，即屬對被告不利之證據 ，乃原審就此關係被告犯罪與否之證據，仍未依本院前次發回更審意旨，詳加調查， 亦未說明不予調查之理由，遽認江世潤之證言不足採，有應於審判期日調查之證據未 予調查之違法。㈢證人于廣國於警訊中供稱名曰「小玲」之女子，不知其姓名。而證 人鄭惠玲於原審之前審證稱：「與于廣國自國小至國中都是同學，伊沒有向甲○○購 買安非他命」。果證人鄭惠玲確是證人于廣國所指「小玲」之女子，何以于廣國於警 訊時不知「小玲」之姓名，足認到庭作證之鄭惠玲，並非于廣國於警訊中所稱名曰「 小玲」之女子，原審採信鄭惠玲之證言，作為被告未販賣安非他命予「小玲」之有利 證據，其採證與卷證資料不符，並與證據法則有違。于廣國於警訊中所稱名曰「小玲 」之女子，於警訊中未道出係何人，究竟實情如何﹖仍須深入查證，原審遽以鄭惠玲 之證言否定于廣國於警訊時之供述，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 惟查原判決撤銷第一審此部分不當之判決，改諭知被告被訴非法販賣化學合成麻醉藥 品部分無罪之判決，已詳細說明其得心證之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實 審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不 容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法（本院七十六年臺上字第四九八六號判例參照) 。原判決以證人江世潤於警訊時及 偵、審中，前後所供情節全然不符，並有重大瑕疵，且除證人江世潤單方指述外，並 無其他任何佐證可資證明被告確有收取江世潤一萬元之行為或出售一萬元之安非他命 予江世潤，已詳細說明其得心證之理由，其判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不 容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。至於上訴意旨所指：「果二者之價格相同 ，僅係是否構成轉讓禁藥之問題」云云。然原判決並未認定被告有收取江世潤一萬元 之行為，自亦不發生是否構成轉讓禁藥之問題。㈡被告雖於原審之前審曾具狀請求調 查江世潤買賣安非他命之帳冊，以查明其帳冊內有無記載向被告購買一萬元安非他命 之記錄，本院前次發回更審意旨亦指明此部分應予調查。原審乃於審判期日之前，即 函請臺灣臺南地方法院檢察署將江世潤販賣安非他命之帳冊檢送過院，惟因江世潤部 分已先判決確定，並已指揮執行，故據該署函復該證物「業已沒收銷燬」，而無法檢 送，此有原審函及臺灣臺南地方法院檢察署復函在卷可稽 (見原審更審卷第十六頁、 第十九頁) ，該帳冊既已銷燬，已不存在，自不發生上訴意旨所指應於審判期日調查 之證據未予調查之情形。㈢證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五 十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，茍係基於普通日常生活之經驗，而 非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判 決依據被告、于廣國、鄭惠玲三方之供述，認定八十三年十一月間，在台南縣永康市 永仁國中附近相遇者為被告、于廣國及鄭惠玲三人，因此于廣國在警訊中所供之「小 玲」者，即鄭惠玲其人，並無違背經驗法則，自不得僅因于廣國在警訊時未立即供出 「小玲」者之姓名，即推測「小玲」者非鄭惠玲，況依卷內訴訟資料亦無從認定「小 玲」者另有其人，上訴意旨僅憑臆測，認「小玲」者非鄭惠玲，卻又未能具體指出確 係何人﹖自非依據卷內訴訟資料具體指摘，上訴人徒憑己見，就原判決明白論斷之事 項及認事採證職權之行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴 意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件上訴違背 法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日