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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一八八○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月七日第二審 更審判決（八十四年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十年度偵字第一四二一二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠證人張總兵原由高雄市前鎮區鎮北里辦公處統一訂閱台灣新聞報，報費由該辦公 處與該報核算，張總兵不得再申領報費。嗣因送報生誤送民眾日報，期間自民國七十 九年四月起至八十年二月止。張總兵曾向上訴人反映不願再看民眾日報，上訴人遂向 張總兵索取民眾日報收據向台灣新聞報社交涉而退回由張總兵墊付之民眾日報報費新 台幣（下同）二千四百元。上訴人旋於八十年三月中旬將上開二千四百元持至張宅親 交其妻張楊金定點收，原判決仍認上訴人偽造張總兵印章蓋於印領清冊而侵占張總兵 應領之報費一千八百元，即有認定事實不憑證據之違法。㈡原判決認上訴人於案發後 始補發補助費，但最後一批報費、交通費補助款，上訴人於八十年五月二十七日即發 放完畢，而法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）係在同年六月二十五日 至八月一日間，先後約談證人張總兵、張蔡麗香、張石勝、林明雄、朱秀珠、林鄰樞 、黃源賢、許榮順等人，同年七月三十日方約談上訴人，顯見上訴人並非案發後始補 發，其認定事實與所採證據不相適合。㈢上訴人始終否認侵占公有財物，並迭次辯稱 ：上訴人曾於七十九年三月之鄰長及里服務小組會議上報告，高雄市政府因經費短絀 ，而有取消報費、交通費補助款之議，且經與會鄰長公決暫停發放，直至經費補足後 才補發。該項決議有法令依據自屬有效，原判決竟不予採信，卻偏採高雄市政府前鎮 區公所函覆：「並無停發」，而認定上訴人有侵占公有財物犯行。但上訴人係辯稱「 上級政府短發」，並未停發，其認定事實亦有違誤。㈣上訴人確曾為前述之報告及確 有前述會議決議，原判決竟於理由內謂：「此重大有利於己之事項，被告於調查中及 偵查中豈會不供明。」但上訴人曾辯稱：上訴人於八十年六月一日即被調離里幹事之 職，文件均列入移交，上訴人不再保管。尤其在高雄市調查處及偵查中製作筆錄時， 均不准上訴人發言，只許問什麼答什麼，上訴人如何能提出？原判決對上開有利上訴 人之會議紀錄不予採取，卻未說明其理由，難謂無理由不備之違背法令。㈤證人鄭玉 貴於審理中供證：七十九年七、八月間，高雄市政府民政局精簡人員，故報費及交通 費均短發，原判決對此有利上訴人之證據，復未說明不予採取之理由，仍有理由不備 之違法，請撤銷原判決另為無罪之諭知或發回更審云云。惟查，原判決依憑證人張總 兵、張石勝、林明雄、朱秀珠、林鄰樞、許榮順、鄭玉貴於高雄市調查處或偵審中之 供證，證人葉正珍、張福山於原審之前審之證述，及上訴人於原審自白：「其為辦理 核銷，乃於七十九年七月間，未經張總兵、張石勝、林明雄、朱振峯、林鄰樞授權， 在高雄市前鎮區某家刻印行，委不知情之不詳姓名者同時刻製上開五人之印章，再分 別蓋於如原判決附表一所示之印領清冊上」等情（見原審更㈢卷第三四頁正面）；復 有高雄市前鎮區鎮北里鄰長、里服務小組報費印領清冊、交通補助費印領清冊、事後 補發之里服務小組成員蕭耀興、張振祥、李揚國、鄭國棟四人名冊（見原審上訴卷第 五一頁），高雄市前鎮區公所八十高市前區（民）字第一○二五號函（見一審卷第二 十六頁）等證據，資以認定上訴人犯有八十一年七月十七日修正公布，同年月十九日 生效之貪污治罪條例第四條第一項第一款（貪污治罪條例，又於原審判決後之八十五 年十月二十三日修正公布，修正後併科罰金部分較重，仍應適用裁判時法論處）侵占 公有財物，刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書，第二百十 六條、第二百十條行使偽造私文書罪。公訴人認上訴人偽造印領清冊之行為，係犯刑 法第二百十一條之偽造公文書罪，尚有未洽，乃變更檢察官所引起訴之法條。上訴人 先後多次侵占公有財物、行使公務員登載不實文書、行使偽造私文書犯行，均時間緊 接，犯罪構成要件相同，應分別依連續犯之規定論以一罪。上訴人同時行使該印領清 冊，係一行為犯行使公務員登載不實文書及行使偽造私文書二罪，應從一重之前罪處 斷。又所犯侵占公有財物與行使公務員登載不實二罪間，有方法與結果之牽連犯關係 ，從一重之侵占公有財物罪處斷。上訴人侵占所得僅九千六百元，事後已補發七千八 百元，所得在五萬元以下，情節輕微，依貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑 ；又上訴人犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條之規定遞減其刑。因而撤銷第一審 之科刑判決，改判論上訴人以依據法令從事公務之人員，連續侵占公有財物罪，處有 期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年；偽造之「張總兵」、「張石勝」、「林明雄」、「 朱振華」、「林鄰樞」印章及原判決附表二所示印文均沒收。所得財物壹仟捌佰元， 應追繳發還高雄市政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，已詳敍其所 憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯上開罪行，辯稱：伊為作業方便始刻用張 總兵等人印章，並非偽造印章、印文。又張總兵等人經常不在，故將報費及交通補助 費交其家人，復因上訴人兼任鎮北、興仁二里里幹事，事務繁忙，各鄰長散居各處又 不一定在家，相見不易，致部分發放逾期。另因市府經費短絀擬取消補助，致經費未 撥足，七十九年七至九月報費始未發放，非上訴人故意不發，伊未侵占入己，為卸責 之詞，不足採取。證人張總兵嗣於偵查中翻異前供，改稱其妻張楊金定有收到報費， 其妻於第一審法院則供證七十九年七月至八十年三月報費有收到，但日期、金額已不 記得；證人林明雄於第一審偵審中亦翻異前供，謂八十年一至三月份交通補助費由其 子林聰敏收受，然於原審之前審又改稱未收受交通補助費，均係事後迴護之語。另證 人林國三、張登祥、曾天財、徐萬金、陳番王之證言，均不足為有利上訴人之認定。 復以公訴意旨另稱：上訴人又偽造張蔡麗香、許永溥二人印章，蓋在八十年一至三月 份鄰長交通補助費印領清冊上，侵占應發給其二人之交通補助費各一千二百元，因認 上訴人亦犯有侵占公有財物、行使公務員登載不實文書、行使偽造私文書罪嫌。但經 調查證據之結果，上訴人此部分之犯罪均不能證明，惟與前開科刑部分，公訴人認有 連續犯關係，而以裁判上一罪提起公訴，故就此部分不另為無罪之諭知，均在理由內 詳予說明。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按事實之認定，證據 之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則， 自難指為違法。原判決論處上訴人本件罪刑，已詳述其憑據，核與證據法則尚無違背 。上訴意旨仍執其在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決已詳為論斷與說 明之事項，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。上訴人委有侵占應發 予張總兵之報費一千八百元，且高雄市前鎮區公所未曾停發或短發報費及交通補助費 ，原判決理由三、四已論述甚詳，應無違論理法則。對上訴人所辯七十九年九月十日 鎮北里服務小組暨鄰長會議紀錄，不足為有利上訴人之認定，亦在理由四併予說明， 尤無理由不備之違法。至證人鄭玉貴在原審之前審係供證鄰長報費及交通補助費，均 如期發放，從未少發（見原審上訴卷第一一六頁正反面），上訴意旨指鄭玉貴於審理 中供證七十九年七月間，高雄市政府民政局精簡人員，故報費及交通補助費均短發， 顯有誤會。再證人林鄰樞於高雄市調查處訊問時即供證：「八十年五月中旬前鎮區公 所人㈡負責人來向我查詢有無收到補助款，我答稱沒有，隨後里幹事甲○○於八十年 五月二十七日晚上拿一千二百元到家裡來給我（下略）。」（見高雄市調查處卷第三 十頁正面），則原判決認上訴人係案發後始補發補助費，顯有侵占公有財物之事實， 難謂有認定事實不憑證據之違法。原判決既已敍明各項證據取捨之心證理由，所為論 斷復無違證據法則。上訴意旨，徒憑己意，對於原審職權之適法行使，任意指摘，而 置原判決之明白論斷於不顧，顯與法律規定得上訴第三審之形式要件不相適合，其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日