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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月二十三日第 二審更審判決（八十四年度上重更㈠字第四一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢 察署八十三年度偵字第一一九○三、一二二三一、一三二一六號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於原判決附表 壹、貳、叁所示之犯罪時間、地點，分別持原判決附表肆所示之犯罪工具，以原判決 附表壹、貳、叁所示之犯罪方式，強盜強姦王○麗等人（詳如該附表壹編號一至八及 該附表貳編號一、四、七、九）、強盜林○珍等人既遂而強姦未得逞（詳如該附表壹 編號十、十三及該附表貳編號五）、強盜被害人丁淑鳳等人（詳如該附表壹編號九、 十一、十四、十五及該附表貳編號二、三、六、八）、強盜邱○玉而未得逞（詳如該 附表壹編號十二，公訴人認係強制罪）。嗣於八十三年十月二十五日下午十二時許， 在台南市○○區○○路○○○巷○○○號公寓前（即警員鄭○生等甫接獲該附表壹編 號七案件之報案前往處理），經警查獲，並起出其所有如原判決附表肆編號五至十之 犯案工具及新台幣六千一百元、泰幣二十元、手錶一只、白金項鍊一條、銅製項鍊一 條、白金入白石戒指二只、Ｋ金入石戒指三只、白Ｋ入珠玉戒指一只、白Ｋ入珠玉墜 子一只等物扣案，且循線破獲原判決附表壹、貳所示之案件，復扣得該附表肆編號一 至四及十一至十五所示之上訴人所有供作案用之工具等情。因而撤銷第一審關於強劫 而強姦部分之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯從一重論上訴人以連續強劫而強姦 、累犯罪刑（死刑），固非無見。惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應 向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者 ，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用 ，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查 ，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。卷附台灣台南地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表（見八十三年度偵字第一一九○三號卷第五、六頁），原審於審判期日 並未向上訴人宣讀或告以要旨，踐行調查證據程序，有審判筆錄之記載可稽，原審竟 採為裁判之基礎（見原判決第八頁第五行），已難謂為適法。㈡科刑之判決書，須將 認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實 與理由兩相一致，方為合法，如其事實之記載先後不一，或事實記載與理由說明不相 一致，或判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七 十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決於 理由欄載稱，原判決附表叁編號一至三之部分，業經第一審法院判決無罪，檢察官就 此部分亦未上訴而告確定，台灣台南地方法院檢察署移送併辦之該附表編號四至十一 部分，與之即無連續犯之關係，應退回該署續行偵查等語（見原判決第十頁第三－六 行），載明原判決附表叁編號一至三部分已判決無罪確定，至該附表編號四至十一部 分，則無從併辦，應退回由檢察官另行偵辦，但於事實欄則記載上訴人「意圖為自己 不法之所有，基於概括犯意，於附表壹、貳、叁之犯罪時間、犯罪地點，……以附表 壹、貳、叁所示之犯罪方式，強盜強姦王○麗等人……」（見原判決第二頁第一－三 行），似謂原判決附表叁部分，併亦成立犯罪，其事實記載與理由說明顯相齟齬。又 原判決理由載稱：「所為附表壹編號三持瓦斯槍強劫被害人財物並予強姦，除犯懲治 盜匪條例第二條第一項第八款之強盜（劫）強姦罪外另犯槍礮彈藥刀械管制條例第八 條第三項之未經許可無故持有槍枝罪，所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從 一重之強盜強姦罪處斷。」等語（見原判決第七頁第四－七行）；但依原判決附表壹 編號三之記載，上訴人該次犯行係以水果刀抵住被害人欒○桐（被害人姓名為「欒○ 桐」－見第一審卷第一宗第一三八頁，原判決誤載為「樂○桐」），命其將錢拿出， 並以膠布綁住被害人手腳，致使被害人不能抗拒而強盜強姦被害人，並未記載上訴人 有持瓦斯槍情事，其理由說明與事實記載亦不相一致，俱非無判決理由矛盾之可議。 ㈢按科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得 在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律 。本件檢察官於起訴書附表編號第十四號部分，係起訴上訴人「趁被害人開門之際， 持鐵條架住被害人脖子喝令被害人不得喊叫，適發現有人前來始行離去」，以強暴方 法妨害被害人邱○玉行使權利，認上訴人應成立刑法第三百零四條之強制罪；而原判 決附表壹編號十二部分，則認定上訴人意圖為自己不法之所有，持鐵條架住被害人邱 ○玉脖子，著手強盜行為，即著手以強暴、脅迫方法擬至使被害人不能抗拒而取被害 人之物或使其交付，適發現有人前來始行離去，致未得逞。其認定之犯罪事實，與檢 察官起訴之事實，行為態樣各異，犯意互殊，基本事實似並不相同，能否以變更起訴 法條之方式，就檢察官所未起訴之強盜邱○玉財物未遂部分，逕行加以審判，非無審 究餘地。㈣依被害人鄭蕭○瓜之指述，其被強劫之財物，現金部分共計新台幣（下同 ）四十三萬七千元（見原審更㈠卷第一○○頁背面），原判決認定為「四十二萬七千 元」（見原判決附表貳編號一）；又被害人林○珍指述伊被強劫現款六千七百元（見 台南市警察局第四分局第五二九號刑案偵查卷宗第十七頁正面），原判決則認定為三 千七百元（見原判決附表壹編號十）；另依被害人薛○貞之指述，伊係在台南市○○ ○街○○○巷○○弄○○號二樓之一其住處睡覺，上訴人侵入其屋內強盜其財物，並 持刀將其押至隔壁即同弄十六號二樓之二加以強姦（見同上卷第一頁背面、第二頁正 面），原判決則認定上訴人係侵入一樓強盜，再將被害人抱到二樓強姦（見原判決附 表壹編號七），其所認定之事實，與上開卷存證據資料似不無出入，俱非無證據上理 由矛盾之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認原判 決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日 Ｅ