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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九二九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　葉源龍律師 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年三 月四日第二審判決（八十四年度上訴字第二八九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢 察署八十二年度偵字第一四四五、一四五○號、八十三年度偵字第七五一號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔 會）台東農場副技師，負責承辦該農場之土地清理、分配及放領等業務，為依據法令 從事公務之人員。民國（下同）七十九年上半年間台東農場委託關山地政事務所（下 稱關地所）就放領土地辦理丈量及分割，並由關地所依結果製作「台東農場囑託農地 分割放領結果對照清冊」（下稱測量清冊）函覆台東農場，進行往後流程之工作。嗣 於七十九年七月間起，台灣省政府地政處測量總隊另行進行台東縣池上鄉都市計劃內 之土地重新丈量工作，並調整段界，甲○○遂基於概括之犯意，於八十一年至八十二 年二月間依重測後資料，重新填寫「承領農地證明書」，並擅自於該數張「承領農地 證明書」上盜蓋「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台東農場關防」，以矇混替代原 應蓋用之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會關防」，此外並於其上偽造原退輔會主 任委員「許歷農」之署押，及於其中一份承領農地證明書上另偽造台東農場場長「劉 錫賢」之署押（詳見原判決附表一），足以生損害於退輔會管理農場場員土地放領之 正確性及許歷農及劉錫賢二人。又甲○○於承辦土地放領之工作中，明知放領土地之 承辦人不得與應受放領人為土地交易，以免從中牟利，竟基於概括之犯意，利用其職 務上之便利及地籍資料混亂之機會，為下述之行為：㈠於八十年八月二十七日前往關 地所，領取前開應放領予何欽暫之土地所有權狀後，竟意圖為自己不法之所有，將因 公務上所持有之池上段二七二七、二七二七之一、二七二七之五等三筆土地之所有權 狀侵吞入己，僅將其餘六張權狀交出。甲○○再於同年九月二十六日，利用不知情之 何欽暫欲出售其土地予他人之機會，向何欽暫表示：可為其代辦等語。何欽暫不疑有 他，交出印鑑、印鑑證明書，甲○○因而取得何欽暫之「印鑑證明書」，得手後於同 年十月一日，將前開已侵吞所有權狀之三筆建地以新台幣（下同）二十八萬元之代價 售予謝東成，並擅以何欽暫名義向關地所申請辦理所有權移轉登記，而偽造所有權移 轉契約，並在其上盜蓋何欽暫之印章，持之登記，以明知為不實事項，使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足生損害於何欽暫及地政機關辦理土地移轉登記之正確性， 以此利用職務上之機會而詐取前開買賣價金之不法利益二十八萬元。㈡甲○○又於八 十年間，向關地所領得應放領予場員葉志民之土地所有權狀八張後，竟意圖為自己不 法之所有，將因公務上所持有之上開八筆土地之所有權狀侵吞入己，得手後於八十年 十二月間，以將使葉志民領不到土地所有權狀為由脅迫葉志民，迫使葉志民同意將原 無義務出售之原池上段五四六之一、五四六之二、五四七之四（後改為大同段、九四 一、九二○、九一六地號）三筆田地目之土地，以二百五十萬元之代價出售予甲○○ ，並以甲○○之妻黃美華名義訂立買賣契約，強迫買得上開三筆土地。甲○○又於八 十一年四月二十三日將前開已侵吞之其他池上段第二五二八、二五二九、二五三○之 十一、二五三二之十、二五三二之十五等五筆旱地目土地以九十一萬八千元之代價出 售予謝介濱，並利用上述以其妻黃美華名義強迫買受葉志民三筆土地之機會，取得葉 志民之印章及印鑑證明，而擅自以葉志民名義，向關地所申請辦理所有權移轉登記， 而偽造所有權移轉契約書，並在其上盜蓋葉志民之印章，明知為不實事項，而使公務 員登載於職務上所掌之公文書，而移轉所有權予謝介濱之叔謝昭汶，足以生損害於葉 志民及地政機關辦理土地移轉登記之正確性，以此利用職務上之機會而詐取前開買賣 價金之不法利益九十一萬八千元，事後葉志民知悉其尚有上開五筆旱地為甲○○盜賣 ，因而向甲○○理論，甲○○見東窗事發，遂先變造其保管持有中之原所有權人為「 中華民國」及「方銘慶」之八十關字第五三一二九號及八十一年關字第二二九○二號 二張土地所有權狀（地號分別為池上段第二五三一之一及同段第二五三五之二地號） ，變造該二張土地所有權狀之所有權人為葉志民後交予葉志民，足以生損害於原所有 權人中華民國、方銘慶及葉志民。㈢場員遺眷李金花已受放領十一筆土地，甲○○竟 意圖為自己不法之所有，將因公務上所持有之池上段第五九六（後改為大埔段第九九 四地號）、五九七（後改為大埔段第九九五地號）、五九七之二（後改為大埔段一一 ○二地號）、五九九（後改為大埔段第九九七地號）地號等四筆土地之所有權狀侵吞 入己，並利用李金花不識字，向李金花表示：將為其請領土地所有權狀及替其代辦代 耕土地轉作等語，向李金花詐取其印鑑章及身分證，迨李金花交付印鑑章及身分證後 ，甲○○先於八十一年二月間持由其偽造，以李金花名義出具並盜蓋印鑑章之同意書 至李金花家中，向李金花之女郗金妹詐稱，李金花已同意交換土地，要求郗金妹於同 意書上見證人欄簽名（日期填載為同年一月三十一日），郗金妹誤以為真，遂簽名於 其上。得手後甲○○再以前向葉志民強迫買得之池上段第五四六之一、五四六之二、 大同段第九一六、九二○、九四一地號等多筆土地之所有權狀（實際僅有大同段三筆 土地，池上段第五四六之一、五四六之二等二筆土地重測後已改為大同段第九四一、 九二○地號，該二張權狀應係已報廢之土地所有權狀）及向場員楊榮堯交換而取得之 大同段第九一五之二、九一六之一等二地號之土地所有權狀共七張，再加上一百萬元 ，留置於李金花家中，以示土地已經交換，事後則再補給二十萬元，以換取李金花出 具同意書。雖李金花仍不同意交換土地，惟甲○○仍旋於八十一年二月二十六日及同 年三月二十六日分二次，將上開已侵吞所有權狀之四筆土地以三百六十萬元之代價售 予高明山，並擅自以李金花名義偽造所有權移轉契約書，並在其上盜蓋李金花之印文 ，向關地所申請辦理所有權移轉登記，明知為不實事項使公務員登載不實，而移轉所 有權予高明山，足以生損害於李金花及地政機關辦理土地登記之正確性，以此利用職 務上之機會而詐取前開買賣價金之不法利益三百六十萬元，扣除其支付予李金花一百 二十萬元後，仍淨得二百四十萬元。甲○○另於七十九年及八十年間，辦理台東農場 收回原授田土地收歸國有業務，明知授田場員姚權民已於五十九年九月一日死亡，授 田場員蔡高平已於五十九年一月四日死亡，及未經徵得授田場員孫順同意，竟亦基於 概括之犯意，利用不知情之他人擅自偽造姚權民、蔡高平、孫順等人名義之「行政院 國軍退除役官兵輔導委員會台東農場授田場員交還土地財產志願書」，並偽造上述三 人之印章，在該三張志願書上偽造姚權民、蔡高平、孫順等人之署押及印文，簽署及 盜蓋在倒填日期（姚權民填寫為七十九年十二月十一日出具、蔡高平填寫為八十年三 月十日出具、孫順填寫為七十六年十二月十一日出具）之該三張志願書上，並於八十 年五月七日送達於關地所，以明知為不實事項使公務員登載不實之方法而行使之，因 而逕將姚權民、蔡高平、孫順等人之授田土地收回登記為國有，足生損害於孫順及姚 權民、蔡高平二人之繼承人及影響地政機關土地所有權移轉登記之正確性等情，因而 撤銷第一審不當之科刑判決，適用刑法第五十五條、第三百三十六條第一項、第三百 零四條第一項、第二百十八條第二項、第三百三十九條第一項、第二百十四條、第二 百十一條、第二百十六條、第二百十條、貪污治罪條例第五條第二款（按修正前）， 從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑 ，固非無見。 惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款，已於八十五年十月二十三日經總統公布 修正，於0月000日生效，原判決認定上訴人犯該條款之利用職務上之機會詐取財 物罪，未及依刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較，已難謂為適法。㈡原判決認 定上訴人侵占其公務上所持有之何欽暫土地所有權狀三張、葉志民土地所有權狀八張 、李金花土地所有權狀四張，惟土地所有權狀，乃係表彰土地所有權人擁有土地之證 明文件，其上已記載土地所有權人之姓名，上訴人將其職務上所持有之上揭土地所有 權狀扣留不發，是否即具有易持有為自己不法所有之意圖，仍待研求，且縱或其行為 係屬侵占，惟貪污治罪條例於八十一年七月十七日總統公布修正時，已增訂第六條第 一項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，並於八十五年十月 二十三日再經總統公布修正，上訴人侵占行為若合符該條款之規定，則行為後之法律 既有變更，原判決未予比較新舊法之適用，亦有判決不適用法則之違誤。㈢原判決事 實欄㈡記載上訴人於八十一年四月二十三日，將已侵吞之葉志民所有台東縣○○鄉 ○○段第二五二八、二五二九、二五三○之十一、二五三二之十、二五三二之十五等 五筆旱地，以九十一萬八千元之代價出售予謝介濱，以此利用職務上之機會而詐取前 開價款等情，惟上揭五筆旱地是否係上訴人占有中，而易持有為自己所有，原審並未 詳細調查審認。且苟上訴人係侵占該五筆旱地，則其於嗣後將之價賣予他人，乃屬侵 占完成後之處分贓物行為，要難謂此處分贓物行為另應成立利用職務上之機會詐取財 物罪，詳情如何﹖自應予以究明。㈣原判決二、㈠、㈢認定上訴人利用不知情之何欽 暫欲出售其土地予他人之機會，向何欽暫表示可為其代辦等語，何欽暫不疑有他，交 出印鑑、印鑑證明書，上訴人因而取得何欽暫之印鑑證明書；又利用李金花不識字， 向李金花表示將為其請領土地所有權狀及替其代辦代耕土地轉作等語，向李金花詐取 其印鑑章及身分證等情，因認上訴人另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪， 惟刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，除以詐術使人將本人或第三人之物交付 外，另須意圖為自己或第三人不法之所有，始得成立。上訴人之使何欽暫、李金花交 付印鑑章、印鑑證明書、身分證，有無為自己或第三人不法所有之意圖，亦待研求。 原審未詳予調查審認，遽論以詐欺取財罪，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查 之違法。㈤原判決以被害人葉志民知悉其所有五筆旱地為上訴人盜賣，乃向上訴人理 論，上訴人見東窗事發，遂先變造其保管持有中原所有權人為「中華民國」及「方銘 慶」八十關字第五三一二九號及八十一關字第二二九○二號二張土地所有權狀，變造 該二張土地所有權狀之所有權人為葉志民後交予葉志民，足以生損害於原所有權人中 華民國、方銘慶等情，因而認上訴人另牽連犯刑法第二百十一條之變造公文書罪。惟 上訴人此部分之變造公文書行為，乃係其偽造葉志民名義之所有權移轉契約書、盜賣 葉志民所有旱地五筆被發現後之彌縫行為，此部分似係另行起意，與先前之犯罪行為 應無方法結果之牽連犯關係，原判決論以牽連犯，而從一重以利用職務上之機會詐取 財物罪處斷，亦有適用法則不當之違誤。㈥上訴人於原審已具狀指陳被害人何欽暫於 調查站應訊時，皆由其子何建德回答，與事實不符，並聲請傳訊何欽暫，以明真相， 乃原審仍置不理，致上訴意旨得執以指摘，亦難謂其證據之調查已屬詳盡。以上或為 上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日