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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九三○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　牛湄湄律師 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十二日 第二審判決（八十四年度上訴字第二一七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署 八十二年度偵字第二○七一六號、八十三年度偵字第七一一五號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係台北縣樹林鎮公所建設課技士（自民國八十二年十 二月十九日起改任職台灣省政府水利局），負責承辦台北縣政府所授權○○○區○○ 道路供公眾通行時間之證明等業務，為依據法令從事公務之人員，明知坐落台北縣○ ○鎮○○段溪墘厝小段八十二號土地係屬都市計劃外特定農業區之甲種建築用地，未 臨接公路系統，須以既成道路證明申請核發建造執照，且其上坐落之門牌號碼台北縣 ○○鎮○○街○段○○○號房屋，係於八十二年五月二十四日始經戶政機關整編為寶 園街二十五號，所臨接之寶園街供公眾通行未達二十年，與已供公眾通行達二十年之 既成巷道之要件並不相符，竟為圖利該土地所有權人游進益所負責之旭航建設有限公 司（下稱旭航公司），竟於八十二年六月十九日，依游進益之申請，填具例稿內載寶 園街二十五號前既成道路已供公眾通行達二十年，並於說明欄二登載該二十五號房屋 之門牌編定日期經樹林鎮戶政事務所於八十二年六月三日以北縣樹戶字第四二八一號 函示為六十年九月一日等不實事項，簽請核發證明書，以資為核發證明之認定依據， 同年月二十二日由不知情之該公所建設課課員莊瑞芳代理課長黃炎發核轉不知情之該 公所秘書謝石定代理鎮長予以決行，遂於同年月二十三日以鎮長劉寬明名義核發八十 二北縣樹建字第一六○九三號既成道路供公眾通行達二十年之證明予游進益，俾旭航 公司得以持該證明書（函）向台北縣政府申請核發取得（八十二）樹建字第一六五七 號建造執照，而在該土地上興建七層大樓販售牟利，足以生損害於公務機關對核發既 成巷道供公眾通行時間證明之正確性及同被認定為既成道路之同小段八十、八十一號 土地所有權人合孚工業股份有限公司（下稱合孚公司）等情，因而撤銷第一審不當之 科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人，對於主管之事務直接圖利罪刑 ，固非無見。 惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利 罪，業經總統於八十五年十月二十三日公布修正，於同年月二十五日生效，原判決認 定上訴人係犯該條款之直接圖利罪，未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比 較，尚難謂為適法。㈡次按圖利罪，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克 當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人 獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。原判決僅說明系爭寶園 街二十五號前之道路，在民國六十四年之前，並非供公眾通行之既成道路，計算至八 十二年六月，亦非供公眾通行已達二十年，且上訴人復自承明知有關既成道路定義之 規定，及知悉寶園街二十五號房屋原係柑園街四四－三號，於六十年九月一日經整編 為柑園街二段一一一號，迄八十二年五月二十四日始整編為寶園街二十五號之事實， 惟原判決說明之上揭事實，均不足以認定上訴人明知該寶園街二十五號前之道路，供 公眾通行尚未達二十年，究竟上訴人於簽請核發內載寶園街二十五號前既成道路已供 公眾通行達二十年之證明書時，是否已明知該既成道路尚未供公眾通行達二十年，事 關上訴人有無圖利之犯意，自應詳予調查審認，明確認定，原判決漏未說明其認定之 依據，尚嫌理由不備。㈢證人即原地主陳德和於偵查中證稱：「從小住現在游（即游 進益）蓋房子的地方（就是寶園街二十五號），從出生住到賣給游後才搬離此址」「 我們上學都走現在的寶園街，當時這條路可供二人以上行走尚有空間，當時道路是堤 防道路，路面夾雜小石頭、粗土質，後來到六十四年工廠建廠前才拓寬」（見台灣板 橋地方法院檢察署八十三年度他字第一一七號卷第三三頁），另證人即介紹林清榮兄 弟出賣土地予良寶實業股份有限公司（下稱良寶公司）之陳再興，於偵查中亦證稱： 「當時是文保、良保（按似為文寶、良寶之誤）二家公司向林家買八一、八二等地號 的土地，何時買的則不知，我是當時此買賣的仲介人……當時靠近佳園路（田七十二 ）附近是條三、四公尺寬的田梗路，地主獻地至良保地界，良保公司則獻出公司前面 地，作為道路，以利通行，當時是先築路才建廠，當時建道路是六米寬道路」（見同 上卷第二○七頁），乃原判決竟以上開二人之證言，作為認定寶園街二五號前之道路 ，在六十四年之前，並非供公眾通行之既成道路之依據，其認定之事實即有與採用之 證據不相適合之違誤。㈣證人林昌貴（相園里六鄰鄰長）於偵查中結證：「柑園街二 段是田埂路（通往國中對面的路）只能一人通行，現在寶園街當時是板車路，約寬三 、四公尺，後國中設立後，田埂路廢除，所有進出都經現在寶園路」（見偵字第二○ 七一六號卷第四一頁），證人林福松於偵查中證稱：「舊有道路是一條堤防道路，路 寬二、三公尺左右（即現在的寶園街），他們一家三兄弟（指陳德和兄弟）都從現有 的道路經過，因須經過我的田園，都會見到他們」（見前揭他字案卷第三四頁），核 與陳德和前述所證相符，原判決對此有利上訴人之證詞，並未說明不足採信之理由， 亦有理由不備之可議。㈤上訴人於原審已聲請向台灣省政府建設廳調閱良寶公司六十 一年十二月十日建一字第一二一三八○二號申請工業用地全卷（原審卷第六二頁背面 ），以證明良寶公司為此項申請時，即有系爭道路存在，原審並未予以調查；又上訴 人於偵、審中一再提出世居於柑園里之里民共同證明書，證明該道路供公眾通行已達 二十年，乃原審未予傳訊具名之里民，詳予調查，遽謂該證明書所載內容與事實不符 ，未免率斷，均難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨 所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原 因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日