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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九九三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十九 日第二審更審判決（八十五年度上重更㈢字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢 察署八十一年度偵字第二一七八二號、八十二年度偵字第四九二七號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於盜匪及殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 本件理由分二部分說明之： 壹、關於盜匪及殺人部分： 本件原判決認定：上訴人甲○○素行不良，前曾犯竊盜、脫逃及暴行脅迫等罪，其 所犯之竊盜罪，經本院判處有期徒刑三年，嗣經減刑為有期徒刑一年六月，再減刑為 有期徒刑九月，於民國八十年一月一日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖為自己不 法所有之概括犯意，於同年五月間，與布台新（已於八十一年三月二十五日因心肺衰 竭休克死亡）、徐財星（經台灣高等法院判處死刑，現上訴中）、李信德（經台灣台 南地方法院另案判處罪刑）、及成男子綽號「小山」、「小張」、「八七」、「阿明 」、「阿和」、「小黑」，暨另一不詳姓名成年男子等人，組成強盜集團，並未經許 可，由布台新提供其所有之制式中共五四式手槍（即大黑星手槍，槍號000000 00號）一支及子彈四顆，暨中共製七‧六二口徑黑星手槍（即小黑星手槍，槍號0 000000號）一支及子彈七顆，作為犯罪工具，上訴人等人意圖供犯罪之用而持 有上揭槍彈外，其等尚持有後列供犯罪用之工具及兇器，而以二人、三人、四人或五 人為一小組，並以汽車作為犯罪交通工具，在台灣中、北部地區，以強暴脅迫手段， 侵入民宅、工廠、公司行號、醫院診所、遊樂場所，綑綁或殺傷或殺害被害人，致使 不能抗拒，強盜被害人所有之財物，詳如下述：㈠、上訴人與布台新、徐財星及「小 山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「小黑」等人，或三人或四人一 組，分別共同意圖為自己不法之所有，攜帶如原判決附表所列犯罪兇器，矇面或戴口 罩，攀越牆垣、破壞門扇或以乘機侵入屋內之方法，於原判決附表所列１至號之犯 罪時地，以強暴脅迫手段，至使不能抗拒，強盜被害人之財物，其等強盜時間、地點 、強盜手段、強劫財物、被害人及觸犯罪名法條均詳如原判決附表所示（侵入住宅及 毀損部分未據告訴）。㈡、上訴人與「小山」共同意圖為自己不法之所有，分持上揭 中共五四式黑星手槍、子彈，及起子、鉗子作為犯罪兇器及工具，並用套頭毛線矇面 ，手戴工作手套，於八十一年四月二十一日上午五時十五分許，在台中市○○○路○ 段○巷○○號莊敬堂住處，從住宅後面以起子、鉗子破壞鐵窗攀越侵入（侵入住宅及 毀損部分未據告訴），為莊敬堂之女兒莊巧綺發現喊救命，上訴人等人即將莊巧綺嘴 巴摀住，喝令其不要叫，莊巧綺驚懼萬分，立即躲到二樓其臥房內不敢聲張，甲○○ 旋即持前開手槍奔上三樓莊敬堂夫婦之臥房強盜財物，並持手槍稱：「我是警察，給 我趴著」。莊敬堂夫婦驚醒，因莊敬堂正要起床，上訴人見將即以所持之手槍，朝莊 敬堂嘴巴下部射擊一發、子彈從莊敬堂嘴巴下部穿過下額骨、胸部到縱膈腔，通過心 臟、胰臟、腸壁至左腸骨脊上停住，莊敬堂因身中要害，當場倒地大量出血，終因缺 血性休克當場死亡，上訴人逞兇後即攜械與「小山」從前門逃逸，未取得財物。㈢、 上訴人、布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名之成年男子共五人，共同意圖為自 己不法之所有，分持李信德預先準備之上揭中共黑星手槍一把、子彈若干顆，及開山 刀二把作為犯罪兇器，於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣○○鄉○○ 路○○○號南投肉品市場，由持上開黑星手槍之李信德指著正在櫃台之出納劉麗如， 持開山刀者則喝令在旁之人不得出聲，致使劉麗如及在旁之人均不能抗拒後，劫取劉 麗如所經管之公款（南投肉品市場所有之公款）新台幣（下同）九十萬元及其所有之 皮包一個（內有現金三萬元、身分證一枚），及吳家珍所有之身分證一枚。得手後因 恐被逮捕，遂基於殺人之犯意，由李信德持上開黑星手槍，朝正在該處之張志成及賴 得利等二人之身體射擊各一發，致張志成之背部肌肉貫穿傷及賴得利之右上臂槍傷， 幸經及時送醫急救，始免於難。上訴人等人則攜上開刀、槍及贓款逃逸，並將贓款朋 分花用罄盡。上訴人、布台新與王春茂及王春茂之同居女友羅金美，均係舊識朋友 ，於八十年五月間曾計畫搶劫台中縣沙鹿鎮鎮長之住宅，為行搶順利，並曾赴該鎮長 住宅四周勘查，準備擇期利用深夜潛入洗劫財物，但王春茂未及行動，該鎮長之住宅 已先被人搶劫，事情見報後，王春茂懷疑係上訴人及布台新二人所為，故意不讓其參 與，而心有不甘，乃向上訴人及布台新要求分贓，雖經上訴人等一再解釋，該案非渠 等所為，但王春茂不信，並揚名要向治安機關檢舉，引起上訴人及布台新反感，二人 乃共同決意殺害王春茂、羅金美滅口，於八十年九月十三日上午四、五時許，由上訴 人以電話誘騙王春茂、羅金美二人前往台北市○○路○○○號十二樓分取贓款，王春 茂、羅金美不疑有詐而依約前往，上訴人下樓開門讓其進入，王春茂、羅金美正準備 搭電梯上樓之際，埋伏在旁之布台新即竄出手持鐵鉗敲昏王春茂，並將其頸部掐絞壓 傷，羅金美張口喊叫，被上訴人摀住嘴巴，且持鐵鉗擊打其頭部及手足等處，嗣上訴 人與布台新將其二人拉上戶外之一部汽車上，共同開車將王春茂、羅金美強押至台北 市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新持中共製七‧六二口徑黑星制式半自動 手槍，射擊王春茂、羅金美共五發子彈，將王春茂、羅金美擊斃後，棄屍於現場離去 。以上犯罪事實一之㈠部分即原判決附表編號１至、及一之㈡部分，上訴人於裁 判確定前自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審上開部分之判決，改判仍論處上訴人 共同連續強劫而故意殺人，累犯及共同殺人，累犯罪刑，並定其應執行之刑，固非無 見。然查：㈠、刑法第六十二條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未經有偵查職權之公 務員發覺前，自承犯罪並接受裁判者而言。原判決事實記載：「……以上犯罪事實一 之㈠部分即如附表（指原判決附表，以下同）１至、及㈡（指一之㈡）部分，均於 裁判確定前自首而接受裁判」。理由亦說明：「……又犯罪事實一之㈠部分即如附表 編號１至６所示部分，係上訴人即被告自願引領內政部警政署刑事警察局偵三隊第七 組員警至犯罪地點查證；附表編號７至部分，係上訴人即被告自願引領台中市警察 局第二分局刑事組員警至犯罪地點查證，符合自首之規定」云云（見原判決正本第三 頁反面第八至九行、第八頁正面第一至五行）。對於上訴人前開犯罪在其自承犯罪或 引導承辦員警前往查證之前，是否業經有偵查犯罪職權之公務員發覺，原判決均未認 定記載或說明，本院自無從判斷此部分是否與自首之要件相符合，顯有可議。㈡、認 定之事實與所採用之證據不相符合者，即有證據上之理由矛盾。原判決認定上訴人與 布台新共同駕車將被害人王春茂、羅金美經押至台北市○○區○○路復興山莊產業道 路，由布台新持中共製之七‧六二口徑黑星制式半自動手槍射擊王春茂、羅金美五發 子彈，當場將王、羅二人擊斃云云。其所憑之證據，係以上訴人於警訊及偵查中供認 不諱，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等附卷可考。但承辦本案之員警在現 場拾得之彈頭，經送請該刑事警察局鑑定，據覆稱：「送鑑定彈頭二顆，編號１，係 口徑○‧三八吋鉛質彈頭，已嚴重變形，研判其上來復線為六條右旋，認係同口徑槍 枝所擊發；編號２，係口徑七‧六二ｍｍ鉛心銅包衣彈頭，其上來復線為四條右旋， 認係同口徑七‧六二ｍｍ槍所擊發」。有該警察局鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第七 九四二號卷第四五頁）；上訴人在警局初訊時亦供稱：射殺王春茂、羅金美，除使用 中共製黑星手槍（七‧六二口徑，槍號0000000）一支外，尚有槍號一二七○ 六二左輪手槍（口徑○‧三八）一支等語。且該左輪手槍，上訴人自承伊於八十年九 月間向布台新借用，至八十一年十二月二十三日，經警員李參民在上訴人身上搜獲（ 見偵字第二一七八二號卷第一宗第二○頁反面、第二六頁、第二七五頁）。苟均屬無 訛，則射殺王春茂及羅金美，是否有二人各持一支手槍行兇，即待釐清。從而原判決 前開認定係由布台新獨自持中共製七‧六二口徑黑星手槍射殺，自與所採用之證據不 相適合；又射殺王春茂、羅金美之五顆子彈（該二人身上共有五處槍傷，見相字第六 六一號卷第五二、五三頁內政部警政署刑事警察局鑑驗書），既經鑑定分別係○‧三 八吋口徑及七‧六二ｍｍ口徑二支手槍所射擊者，已如前述，則原判決理由說明：「 ……中共製七‧六二口徑黑星手槍一支，原有七顆子彈，其中五顆射殺王春茂、羅金 美，剩餘二顆，經鑑驗時試射，已無餘存」云云（見原判決正本第五頁反面第六至八 行），亦與卷內資料不符，均有證據上理由矛盾之違法。㈢、共同正犯之所以應對其 他共同正犯之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若其他共同正犯所 實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則應僅就其所知之程度，令負 責任。上訴人在原審辯稱：伊與布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名男子共五人 ，於八十一年二月一日下午四時三十分許，至南投縣○○○鄉○○路○○○號）南投 肉品市場，其目的僅在搶劫財物，惟因得手後欲離去之時，張志成、賴得利二人欲上 前逮捕上訴人等，同夥中一人（指李信德）臨時變更犯意，持手槍射擊張志成、賴得 利，此部分犯罪事實，自應由持槍射擊者負責等語（見原審上重更三字卷第二宗第七 五頁及其反面）。原判決事實雖認定：「……上訴人等得手後因恐被逮捕，遂基於殺 人之犯意，由李信德持上開黑星手槍，朝正在該處（指南投肉品市場）之張志成及賴 得利之身體射擊子彈各一發，致張志成背部貫穿傷，及賴得利右上臂槍傷，均幸及時 送醫急救，始免於難」云云。判決理由亦僅說明上開部分雖係由李信德所開槍射擊， 但上訴人與李信德等有犯意聯絡及行為分擔，難辭共同正犯之責等語（見原判決正本 第二頁反面第一六至一八行、第五頁正面第二○行、反面第一行）。惟上訴人如何有 殺害張志成、賴得利之故意？李信德開槍射擊時，上訴人如何與之有犯意聯絡及行為 分擔？或如何為其所能預見？原判決均未說明其所憑之證據，及其為上開認定之理由 ，於法難謂無違。㈣、有罪判決書事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之 事實，均必須詳為記載。原判決附表（係事實欄之一部）編號５、８、、、、 、、，其被害人姓名一欄，僅記載某某人全家，但其全家究竟有幾人，未予明 確認定記載，本院自無從判斷上訴人等一行為究竟觸犯幾罪名。又原判決附表編號２ 、３、４、５、、、、、、、、、，未記載上訴人等盜匪所得之 財物，究竟係何人所有，致本院無從判斷上訴人等強盜行為對何人既遂？何人未遂？ 及諭知盜匪所得財物發還之人有無錯誤？亦有可議。㈤、盜匪所得之財物，除已證明 其已費失而不存在外，縱未扣案，仍應依懲治盜匪條例第七條第一項規定，諭知發還 被害人。原判決附表編號上訴人等強盜所得之代幣五千個，未說明其已費失而不存 在，又不諭知發還被害人陳英聲，非無違誤。㈥、原判決附表編號１上訴人等強盜被 害人朱海堂夫妻之財物部分，上訴人在原審供稱：該次布台新未參與，伊係與徐財星 及綽號「小張」者共同為之等語（見原審上重更三字卷第八六頁）。原審不予採信， 仍認定上訴人夥同布台新等為之，又未說明其理由，判決理由尚嫌未備。㈦、原判決 附表編號之被害人，依黃有進供稱：係其父黃石頭（見偵字第二一七八二號卷第一 七三頁及其反面），本院第三次發回更審意旨業已指明。原附表仍記載為黃石，如黃 有進之供述無訛，原判決附表之上開記載即有錯誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 貳、關於殺人未遂部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件殺人未遂部分，上訴人甲○ ○上訴意旨略稱：㈠、當時上訴人僅以未裝填子彈之中共五四式黑星手槍一支，向警 員李參民射擊，其目的係在於恐嚇該警員，以便利逃逸，並無戕害其生命之意思，原 判決竟認上訴人有殺人之故意，顯有違誤。㈡、殺人未遂罪之成立，以有戕害人生命 之故意，着手實行而未發生死亡之結果為要件。原判決認定此部分上訴人殺害李參民 未遂，未說明上訴人如何有殺人之故意，其有判決理由不備之違法等語。然查原判決 此部分認定上訴人於八十一年十二月二十三日下午四時許，駕車在台中市○○路及篤 行路之單行道逆向行駛，又無故以石頭砸毀謝裕元、蔡謀拱所有停放在路旁之自用小 客車計兩輛（毀損部分未據被害人告訴，檢察官亦未起訴），台中市警察局第二分局 文正派出所據報，乃命警員李參民前往處理，李參民至台中市○○路○○巷○○號上 訴人居處，欲請上訴人至上開派出所調查，詎上訴人竟基於妨害公務及殺人之犯意， 對李參民稱：「給你死」！並以於實施強盜時即已持有之中共五四式黑星手槍，連續 朝李參民之頭部扣板機二次，欲殺害李參民，幸因子彈並未上膛，因而無子彈射出， 李參民始免於難等情，原判決業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。上訴人既 對警員李參民稱：「給你死」！並以手槍朝該警員致命要害之頭部扣板機二次，如何 尚謂無戕害李參民生命之意思？縱當時適其手槍子彈未上膛，李參民始免於難，則原 判決此部分論處上訴人殺人未遂罪刑，自無適用法則不當之可言。原判決已說明其認 定上訴人係基於殺人之犯意所憑之證據，乃李參民在偵審中證稱：當時上訴人高喊： 「給你死」（非恐嚇不要上前將其逮捕），並以手槍朝伊頭部扣板機二次（上訴人亦 承認有其事，見第一審卷第四七頁），並有中共製五四式黑星手槍等扣案可資佐證。 如何猶漫指原判決理由不備？綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合，是其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日