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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月廿四日第二審更審判 決（八十五年度上重更㈡字第四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年 度偵字第一九一八二、一九一六二、二○二二七、一七八○八、二一一八三號、八十 三年度偵字第五○五五、三六五三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之邱能義、蔡家護、林志泓、綽號「阿興 」之陳平興及另一不詳姓名成年男子，或二人、或三人、或四人共同意圖為自己不法 之所有，於原判決附表一所示時、地，携帶玩具手槍、開山刀等為兇器，對被害人曹 ○郁、葉○珠、戴阿貞、江明秋、張月娥、劉志祥、李春雄、吳錦雀、李冠億等人施 強暴，致使不能抗拒而取其財物，其犯罪事實詳如原判決附表一所載。上訴人甲○○ 並於實施原判決附表一編號一之強劫行為時，自行強姦葉○珠。另已判決確定之吳富 籐因所養植之蘭花於民國八十一年間多次遭盜、竊，損失不貲，不甘損失，遂與上訴 人甲○○及已判決確定之邱能義、陳協新、林志泓、曾文生、黃文清、自稱「許老師 」之不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，或三人，或 四人、或五人結夥，而於原判決附表二所示時地，以該附表所示之方法預備強盜蘭花 ，並約定將搶得之蘭花交由吳富籐改迼、栽培後變賣，瓜分所得款項，惟尚未著手實 行即經警查獲，扣得陳協新所有供犯原判決附表二編號三、四、五犯行之西瓜刀四把 、開山刀一把、手銬一付、布繩五條、口罩四付、手套十隻，甲○○所有供犯原判決 附表一、二犯行之玩具手槍一支、供犯原判決附表二編號三、四、五犯行之開山刀五 把等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續強劫而強 姦罪刑，固非無見。 惟查：第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判 程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背 法令。又我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程 序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂 為合法，本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴意旨後，並未依刑事訴 訟法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人，俾其有辯解之機會，即 命辯論終結，予以判決。又原判決採用陳協新、曾文生、黃文清之警訊筆錄，及李春 雄領回股票之贓物領據為判決基礎之一，并未於審判期日向上訴人提示各該證據，令 其辨認，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡原判決援引附表為事實之一部，依原 判決附表一編號二犯罪方法欄記載：上訴人與邱能義及不詳姓名成年人於侵入台中市 ○○○○街○○○號爾多小說出租店後，由「吳某（上訴人）持槍枝押住戴某（戴阿 貞）」，邱能義及不詳姓名成年男子持刀對屋內戴婦之夫江明秋及三名友人恫稱…… 等情，理由欄則說明「被害人戴阿貞、江明秋於原審（第一審）已一再指認邱能義即 是持槍抵住戴阿貞之人」（原判決第三頁反面第七、八行）。另原判決附表二編號一 、二共犯欄所載共犯并無曾文生、黃文清二人，乃理由欄又說明「共犯曾文生、黃文 清迭於警訊及偵查中坦承附表二編號一、二、三情節」（原判決第五頁正面第二、三 行）各云云，事實欄之記載，與理由欄之敍述不盡相符，亦有事實與理由矛盾之違法 。㈢依原判決認定之事實，原判決附表一編號一部分，上訴人及蔡家護係以一強盜行 為接續強劫曹○郁，葉○珠及葉○貌之財物，上訴人并單獨起意當場強姦葉○珠等情 。如果無訛，關於強盜罪部分，上訴人係以一強盜行為同時侵害三財產法益，應依想 像競合犯之規定，擇一重論以一個強盜罪後，再與強姦罪相結合成立「強劫而強姦」 之結合犯。原判決竟就上訴人強劫及強姦葉○珠部分先論以「強劫而強姦」之結合犯 後，再與其餘強盜罪部分論以想像競合犯（原判決第六頁反面第七、八行）。另依前 述，原判決既認定強姦葉○珠係上訴人一人單獨起意當場所為，與蔡家護并無犯意之 聯絡及行為之分擔等情，則依此事實，縱上訴人所犯基本罪之強盜部分係與蔡家護共 同為之，應論以共同正犯，但強盜罪與強姦罪結合成立「強劫而強姦」之結合犯後， 已成一新之罪名，該結合後之「強劫而強姦」罪并無共犯，而連續犯之數行為其處罰 條款不同者，應擇一就其中一行為所犯較重條款予以論科。自無再論以「共同連續強 劫而強姦」罪刑之餘地，原審論上訴人以「共同連續強劫而強姦」罪刑，亦有未當， 案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 Ｈ