最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○○○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○○
被 告 甲 ○ ○
右上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年
五月十四日第二審判決（八十三年度上訴字第五○三號，
起訴案號：臺灣花蓮地方法
院檢察署八十三年度偵字第九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○○轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即上訴人乙○○○轉讓禁藥部分）：
本件原判決認定上訴人乙○○○明知安非他命為禁藥，竟基於概括之犯意，自民國八
十三年二月八日起至同年月廿一日止，在花蓮縣花蓮市○○街○○○號，轉讓安非他
命給蔡魯歆非法吸用，計有五、六次
等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，而改
判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓（
累犯）之罪刑，固非無見。
惟查：（一）、
共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之
證據，
但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯
罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑
事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人乙○○○有連續轉讓
禁藥之
犯行，
無非以另案被告蔡魯歆之指述為論據，然上訴人既
矢口否認有上開犯行
，且蔡魯歆之指述，究僅屬其片面之陳述。其陳述是否確與事實相符，原判決並未說
明經由何項之調查或有何
補強證據可資參證，
乃竟僅以其片面陳述為唯一證據，即認
定上訴人乙○○○有轉讓禁藥之犯行，尚嫌速斷，於法已有未合。（二）、審理事實
之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪
科刑有關之
證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之
心證以為判斷事實之
基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如
遽行判決，仍
難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款
所稱應於審判
期日調查之證據
，而未予調查之判決
當然違背法令。查
證人蔡魯歆於原審八十四年九月五日審理時證
稱：「上訴人（乙○○○）於八十三年二月中旬給過我一次安非他命」、「……乙○
○○本人只親自給過我一次，二月八日那次楊亞靈說乙○○○要給我的，楊亞靈轉拿
給我及乙○○○給我共五、六次……」（見原審卷第六十二、六十三頁）。但於同年
月十九日則又稱：「……她（指上訴人乙○○○）給我一次，透過楊亞靈給過我三、
四次，楊亞靈本身也有給我……」（見原審卷第七十之一頁）。則其陳述先後不一，
乙○○○究竟實際交付幾次安非他命予蔡魯歆﹖且蔡女所稱聽楊亞靈說，係由乙○○
○轉交楊亞靈送給伊云云，亦係屬
傳聞證據，則究竟實情如何？原審未深入調查，即
認定上訴人乙○○○轉讓禁藥五、六次之犯行，亦有應於
審判期日調查之證據而未予
調查之違背法令。乙○○○
上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，
應認此部分有撤銷
發回更審之原因。
二、駁回部分（甲○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件檢察官上訴意旨
略以：本件
除證人即少年蔡魯歆於
偵查中已指證被告甲○○即為綽號「小林」之男子，曾免費贈
與安非他命供伊吸食，另與被告甲○○認識之乙○○○亦稱：甲○○叫「小林」；同
案被告陳進褔與王欣怡在電話交談中亦指稱被告甲○○即為「小林」。原審未再
訊問
證人陳進褔、乙○○○、王欣怡等人，以查證「小林」者是否即為被告，僅以事後證
人蔡魯歆
翻異前供，稱被告甲○○並非綽號「小林」之男子，亦無交付安非他命供伊
吸用，即為無罪之
諭知，
顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查
原判決綜核卷內證據資料，認並無
積極證據足以證明被告甲○○有轉讓禁藥安非他命
予蔡魯歆之事實，因而撤銷第一審論處被告甲○○罪刑之判決，而改判
諭知被告甲○
○無罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據論斷之理由。按共同被告所為不利於己
之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且
就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。
公訴人據以認定被告甲
○○有轉讓禁藥之犯行，係以證人蔡魯歆於偵查中之指述為唯一論據，然經原審調查
結果既無其他補強之證據足以證明證人蔡魯歆之指述與事實相符，因而認定被告甲○
○犯罪不能證明，已詳予說明
得心證之理由。即令證人蔡魯歆所指之綽號「小林」者
確為被告，但既無其他補強之證據足以證明證人之指述確與事實相符，亦難僅依其片
面之指述為論罪之唯一證據。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背
經驗法
則、
論理法則或理由不備之違背法令之情形，且認定事實，與證據取捨，乃
事實審法
院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任
意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決
究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原
審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，均不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日