最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○五八號
上訴人 甲○○ 男
（
另案在監執行）
乙○○ 男
（在押）
右
上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十五年十一月二十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○一號，
起訴案
號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九六、三四六八號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○夥同林士傑及綽號「老芋仔」之不詳姓名男子
，於民國八十三年九月間，共同謀議自菲律賓販入槍、彈走私進入國內販售。由「老
芋仔」在菲律賓探尋購買槍枝、子彈之門路，且於八十三年十一月間提供新台幣一百
七十萬元，由甲○○交與乙○○，復由乙○○以其經營之泳翔電機有限公司名義購買
馬達七十五台，出口運至菲律賓交與綽號「老芋仔」者。甲○○並囑乙○○、林士傑
前往菲律賓與綽號「老芋仔」者洽商於馬達內藏放管制物品槍、彈，
予以退貨走私進
口事宜。
迨八十四年一月十八日準備完成，並已退運，「老芋仔」即以電話通知乙○
○，而於同月二十四日私運槍枝、子彈等管制物品進入台中港區。乙○○、林士傑於
八十四年二月二十二日下午二時許，至台中港區中國貨櫃站進口倉庫取回退運之馬達
七十五台（其中七台拆空藏放槍、彈），僱用不知情之司機鄭光宏駕駛卡車欲載往國
道高速公路仁德交流道，交予甲○○。經警查獲，將該批馬達拆解後，查扣如原判決
附表所示之九ＭＭ衝鋒槍四枝、九ＭＭ半自動制式手槍四十枝及九ＭＭ點四五制式子
彈二千七百五十八發（其中二發經
鑑定後認不具殺傷力），並於同日晚十一時四十分
許，在上開交流道附近
逮捕前來接應取貨之甲○○
等情。因而撤銷第一審不當之判決
，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以共同未經許可販賣衝鋒槍罪刑，固非無見。
但查：㈠上訴人甲○○、乙○○一再辯稱伊等於警訊中，因遭刑求而為
自白。此項抗
辯應先於其他事實而為調查。原審囑託台灣台北地方法院
訊問證人即警員翁福裕、梁
原銘，均證稱伊二人負責製作甲○○筆錄，並無刑求，乙○○筆錄由何人製作不清楚
云云（原審卷五四頁）。惟警員梁原銘有在乙○○警訊筆錄之末後簽名（
偵查卷六頁
背面、八頁背面），其與翁福裕上開證述，似有未符。調查被告於警訊中是否曾遭不
法取供，而以該負責訊問被告之警員之供述為
證據方法，難得其情；仍應調查其他證
據，以憑認定被告之自白是否出於任意。上訴人二人於警訊時，似另有法務部調查局
台南市調查站調查員林敦華、陳永茂等人亦在場（偵查卷六頁背面、八頁背面、十二
頁），尚非不能予以
傳喚到庭訊明經過情形究係如何。
乃原審
未遑詳查，徒以翁福裕
、梁原銘上開供述為據，即遽認上訴人等此項抗辯為不可採，難認已盡職權調查之能
事。㈡所謂販賣行為，須以營利為目的而販入或賣出，方可構成。依原判決認定之事
實，上訴人等尚未將槍、彈賣出，即遭查獲，則原審認其等犯未經許可販賣槍、彈罪
，自應明白認定上訴人等確係以營利之
意圖而販入槍、彈，於事實欄詳為記載，並於
理由內敍明所憑之證據及認定之理由，始足為
適用
法律之依據。乃原判決僅泛謂上訴
人等私運槍、彈進口，係為供販賣牟利云云，即率論以該罪，對於上訴人等如何以營
利意圖而販入槍、彈之犯罪
構成要件，於事實及理由內，均未予論列，自屬違法。㈢
共同
正犯之成立，須行為人主觀上具有共同加功於實施犯罪之意思，亦即各行為人就
犯罪之實施具有相互利用其行為之合同意思，或於客觀上已參與實施犯罪構成要件之
行為。如行為人並非以為自己犯罪之意思而參與犯罪，亦無實施犯罪構成要件之行為
，即不能論以
共同正犯。原判決並未認定上訴人乙○○有參與實施販入或出賣槍、彈
之行為，其並始終否認有意圖營利而販賣槍、彈之共同犯意，辯稱槍、彈係由綽號「
老芋仔」者出資購買，伊未參與出資，走私進口後，即欲交與甲○○，由其與「老芋
仔」平分銷售，伊並無得利等語（偵查卷三頁背面、六頁、七背背面、八頁、三四頁
背面）。甲○○亦供承該走私進口之槍、彈原擬由伊取去保管（偵查卷三五頁）。乙
○○所辯，似非全然無據，倘若非虛，則其是否有以為自己犯未經許可販賣槍、彈罪
之合同意思，而可論以該罪之共同正犯，
猶待研求。其並一再
聲請勘驗警局
監聽其電
話之錄音，以明其涉案之程度。原審未予調查，亦未說明上開事證何以不足採信之理
由，即有應於審判
期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈣上訴人等未
經許可運輸槍、彈部分之事實，未據檢察官起訴，原審併予判決，於理由內並無敍明
依審判
不可分原則就該部分事實得併予審判，亦稍嫌未洽。㈤原判決事實欄認定上訴
人等運輸及私運進口之槍、彈，經警查扣如原判決附表編號㈠至㈤所示之衝鋒槍四枝
、半自動制式手槍四十枝及子彈二千七百五十八發（其中二發不具殺傷力），
惟於理
由內却謂該子彈數量為二千七百五十發（其中二發不具殺傷力），原判決附表編號㈠
至㈤所列槍、彈，又僅有衝鋒槍四枝、半自動手槍三十九枝及子彈二千四百四十八發
（另外二發不具殺傷力），互不相符，
顯有判決理由矛盾之違法。以上或為
上訴意旨
所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
Ｔ