最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一五○號
上 訴 人 丙○○ 男
選任辯護人 林國明
律師
上 訴 人 乙○○ 男
選任辯護人 楊丕銘律師
郭
乃萍律師
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 余健生律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二日第二
審更審判決（八十五年度上更㈠字第一三五號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十一年度偵字第八二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○分別係台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住
都局）副工程司、助理工程司，均係依據法令從事公務之人員，該二人自民國八十年
五月間起分任該局南區工程處新興工務所主任、工地監工。緣上訴人甲○○承包該局
發包坐落台南市○○段第一○五三－二號等一百四十五筆國宅用地填土工程，依工程
合約及施工說明書各項規定，填土前應先清除基地內之雜草、樹木、垃圾、污泥、積
水、及各種廢棄物，且不得以含有樹木、雜草、垃圾、污泥、及各種廢棄物等影響爾
後土壤承載力之土壤填土，乃甲○○竟串同丙○○、乙○○基於共同圖利概括之犯意
，施工前並未清除基地內之垃圾等物，而以含大量有機物之垃圾、樹木、雜草、污泥
等廢土、拆除建築物之混凝土、水泥磚塊，挖掘基礎之廢土進行填土，且未以每卅公
分一層回填，並以壓路機灑水滾壓五次以上；而當時負責監工之乙○○並未
予以制止
，飭令改善，負責估驗之丙○○亦明知甲○○未依合約施工，仍准其通過估驗，自八
十年五月卅一日起至八十一年二月十九日止，共計估驗十次而將前述不實之事項登載
於其職務上所掌之估驗單上，圖利甲○○新台幣（下同）四千五百零一萬七千元，
足
以生損害於住都局
等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人丙○○、乙○
○共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接
圖利罪刑，論處上訴人甲○
○與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，業經總統於八十五年十月
二十三日公布修正，於同年月二十五日生效，原判決認上訴人等係犯戡亂時期貪污治
罪條例第六條第三款之直接圖利罪，未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比
較
適用，已
難謂為適法。㈡
按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員對於主管或
監督之事務，直接或間接圖利罪之成立，固不以公務員圖利自己為限，並包括有為第
三人圖取不法利益之情形在內。惟該罪係
身分犯，無身分者與之共犯，必有共同之犯
意，即無身分者與有此身分者有共同圖利自己或他人之
犯意聯絡或
行為分擔，始克相
當，倘有身分者若係單純出於圖利他人之意思而為圖利他人之行為，與收受利益之無
身分者間，又非在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的時，則無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，殊難就此
無身分者遽依同條例第三條規定之所謂共犯圖利罪責論擬。原判決認定上訴人等基於
共同圖利之
概括犯意，由丙○○、乙○○對於主管之事務，圖利甲○○四千五百零一
萬七千元等情，惟究竟甲○○如何與丙○○、乙○○間有犯意聯絡與行為分擔，又原
判決如何認定丙○○、乙○○圖利甲○○之金額係四千五百零一萬七千元，並予以追
繳，原判決並未說明其認定之依據，即有理由不備之違法。㈢再按有罪判決書之事實
一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之
基礎。原判決關於公務員登載不實部分，事實欄記載為「自八十年五月三十一日起至
八十一年二月十九日止，共計估驗十次，而將前述不實之事項登載於其職務上所掌之
估驗單上」，惟其所謂前述事項，乃指甲○○施工前並未清除基地內之垃圾等物，而
以含大量有機物之之垃圾、樹木、雜草、污泥等廢土、拆除建築物之混凝土、水泥磚
塊，控掘基礎之廢土進行填土，且未以每三十公分一層回填，並以壓路機灑水滾壓五
次以上之事實，此項單純違反工程合約之事項，並非不實之事項，究竟估驗單上
所載
之不實事項為何﹖原審未詳審究明確記載，自不足為適用
法律之基礎。㈣
證人即台南
市政府國宅局課長蘇明吉於第一審證稱：其於八十一年六月二十日、二十二日會同台
南市調查站
勘驗，照片所示之水溝箱涵並非甲○○所承包，而係另外之工作單位所施
工等語（見第一審卷㈡第三頁正面），核與上訴人甲○○所辯調查局照片所示之水溝
箱涵，並非其所承包等語相符，乃原判決對於蘇明吉之
證言，何以不足採為有利上訴
人等之證明，並未說明其理由，亦嫌理由不備。㈤系爭填土工程，業經台灣省審計處
派員監驗後，於八十二年七月十九日正式通過驗收，有住都局八一住都工字第四五二
七八號函
可參，而第一審法院亦曾於八十三年六月七日、三十日兩次至現場
履勘挖驗
（見第一審卷㈠第八二、八三、一一五、一一六頁），雖台灣省審計處之驗收及第一
審法院之勘驗，分別距台南市調查站之會勘挖驗達一年或二年以上，惟本件填土工程
面積廣達數十公頃，施工
期間依工程合約為二百十日，工程款高達數千萬元，若謂甲
○○於案發後，在調查人員監控下，將原已填妥之土方全部挖出載運他處，再另以合
格土方填入從新壓實，浪費二倍以上之人力、物力及時間，而不被發覺，殊難以想像
，乃原判決並未說明台灣省審計處之監驗及第一審法院之勘驗，如何與事實不符，而
不足採信，竟以「甲○○為求避卸罪責，重新施工，改以合格土地填入壓實，殊有可
能」為由，摒棄前述二項監驗、勘驗結果，其採證難謂無違於
經驗法則。以上或為上
訴人等
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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