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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一七號 　　上　 訴　 人 　　即　自訴　人　陳良鈅 　　上訴人即被告　丁國華 　　選 任辯護 人 右上訴人等因陳良鈅自訴被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民 國八十五年三月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二○七三號，自訴案號： 台灣嘉義地方法院八十四年度自字第六四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於偽造文書部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 偽造文書部分： ㈠撤銷發回部分： 本件原判決認定上訴人即自訴人陳良鈅與上訴人即被告丁國華及蕭昆池等人，於民國 七十九年二月間共同設立將軍山窯業股份有限公司（簡稱將軍山公司），由陳良鈅擔 任董事長，丁國華擔任監察人，七十九年七、八月間丁國華遊說陳良鈅將公司自台南 縣遷往嘉義市，陳良鈅有感於該公司設廠之初，台南縣政府有關機關對於工廠附近道 路開發及水、電供應等方面，有所幫忙，如將公司遷出台南縣，公司之稅捐則不可能 由台南縣稅捐稽徵處徵收，無法對地方有所回饋，因而拒絕丁國華之遊說，然丁國華 因在嘉義市方面各方人際關係較好、人脈較廣、人事及稅捐方面在嘉義市則較為方便 ，見無法說服陳良鈅，為遂其遷址之目的，乃明知該公司於七十九年十一月六日並未 召開股東臨時會決議將公司地址遷移至嘉義市，且陳良鈅亦未出席擔任主席，亦無同 意修改公司章程，將公司地址由台南縣遷移至嘉義市，詎料丁國華竟於七十九年十一 月六日盜用陳良鈅之印章及將軍山公司章，利用不知情之會計師林振山，基於單一之 犯意，接續偽造七十九年十一月六日上午九時召開將軍山公司股東臨時會議事錄㈡３ 、將軍山公司變更登記申請書及將軍山公司章程（第一次修正）等私文書，足以生損 害於台南縣稅捐之徵收及陳良鈅，並持之向台灣省政府建設廳報請變更將軍山公司所 在地為嘉義市○○路○○○號，使不知情之承辦該事項之公務員於七十九年十一月八 日將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於台灣省政府建設廳對於 公司管理之正確性及陳良鈅等情，因而撤銷第一審關於此部分諭知丁國華無罪之判決 ，改判論處丁國華行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。 惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始 克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件內容不相適合，則其判決之 根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決依憑卷附之將軍山公司股東臨時會議 議事錄㈡３（見第一審卷第六十一頁背面、六十二頁），認定丁國華有盜用陳良鈅之 印章及將軍山公司之印章偽造該議事錄。然查該議事錄除加蓋將軍山公司之印章於其 上外，並無加蓋陳良鈅之印章。原審憑此而認定丁國華有盜用陳良鈅之印章偽造該議 事錄，尚與卷內之訴訟資料未盡相符，其採證難謂適法。㈡刑法上之偽造文書，係指 無制作權之人冒用他人名義，作成文書而為不實之記載；而變造文書，則指無制作權 人變更他人作成之真正文書之內容而言；故偽造，係指其文書本無一定之內容，因其 制作，始有其內容；如先有真正文書存在，僅變更其內容之一部者，則為變造，而非 偽造。查將軍山公司於七十九年二月五日即已制定公司章程，而於同年十一月八日辦 理變更登記時所附之該公司章程，除原章程第三條：「本公司設總公司於台灣省台南 縣」，更改為「本公司設總公司於嘉義市。」第三十三條：「本章程訂立於民國七十 九年二月五日，自呈奉主管官署核准登記後施行」，更改為「本章程訂立於民國七十 九年二月五日，第一次修正於民國七十九年十一月六日，自呈奉主管官署核准登記後 施行」外，其餘各條之內容相同，有該兩份章程附卷可稽（見第一審卷第五十六頁至 第六十一頁）。丁國華辦理將軍山公司變更登記時所制作之該公司章程，是否僅將該 公司原有之章程內容為部分之變更而已，而非制作該章程之內容，有待澄清。此部分 行為，究為偽造私文書，抑係變造私文書，原審未予審酌說明，遽概論以偽造私文書 罪，亦有可議。㈢原判決事實欄所記載丁國華偽造之私文書，或為將軍山公司股東臨 時會議事錄，或為該公司變更登記申請書，或為該公司之章程，而持以行使後使公務 員為不實登載之事項，亦係該公司所在地之變更。則其所偽造之文書及使登載不實之 公文書，無一不與將軍山公司有密切關係，乃原審對丁國華之犯行是否足以生損害於 該公司，卻未見審認記載或調查論述，亦有未合。丁國華上訴意旨指摘原判決關於此 部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 ㈡上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人陳良鈅上訴 意旨略稱：被告丁國華偽造文書科刑部分，按刑法第五十七條之情狀判決太輕，為尊 重法庭起見，請求維持第二審判決等語。 惟按量刑之輕重，係事實審法院裁量權之行使，苟已斟酌刑法第五十七條各款情狀而 未逾法定刑度，即不得遽指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。查陳良鈅此 部分上訴意旨，既未就原判決關於丁國華偽造文書部分，審酌其尚無前科，犯罪之動 機、目的、所生之危害及犯罪後之態度等刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑內 量處有期徒刑四月，具體指摘其有何違背法令之情事，單純就科刑之輕重為爭執，自 非適法之第三審上訴理由，衡以前開說明，陳良鈅此部分之上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。 背信部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人陳良鈅上訴 意旨略稱：被告丁國華背信部分原判決諭知無罪有違背法令，因丁國華為公司監察人 ，違法兼任公司總經理，即是為他人（股東包括董監事）處理經常事務，將軍山公司 設立之初，因財源有限，陳良鈅提議董監事暫互不請求報酬，嗣公司建廠接近完工， 銀行貸款有着落，丁國華意圖領取報酬，依其職責自應提交股東會議決，乃其竟私自 領取薪津，拒不發給陳良鈅應得之報酬，減輕支出，圖利公司，自屬構成背信罪，原 判決未予詳究，又謂陳良鈅未為舉證，遽為此部分丁國華無罪之判決，自屬違法等語 。 惟按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法 之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，為成立要件。本件陳良鈅於第一審自訴意旨略以：丁國華為將軍山公司之監 察人兼總經理，將陳良鈅先後任職該公司董事長及監察人期間，所應領之報酬加以侵 吞，因認丁國華涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。原審以訊據丁國華矢口 否認有背信犯行，並以公司剛成立時，股東口頭決議董、監事不領薪資，如果實際上 有在公司工作才領薪，陳良鈅之薪資由其在公司工作之兒子陳勝涵領取等語置辯。經 查將軍山公司始終未發給陳良鈅擔任該公司董事長及監察人期間之報酬或薪資，固為 丁國華及陳良鈅所不爭執，然按之公司法第一百九十六條規定：「董事之報酬，未經 章程訂明者，應由股東會議定」，此項規定依同法第二百二十七條之規定，於監察人 準用之，而依卷附之將軍山公司之章程並未訂明董事、監察人應支付報酬，其股東會 亦未曾議定董事及監察人應給付報酬，陳良鈅難謂有請求公司給付報酬之權利，且該 公司薪資或報酬之發放，並非由丁國華負責其事，陳良鈅復未指證丁國華如何受其委 任領取董、監事報酬，亦未提出任何證據以供查證將軍山公司有應發給伊之董監事報 酬已領取，而由丁國華保管持有中，尚不得在無確切證據之下，單憑陳良鈅未領得董 、監事報酬之指訴，遽認丁國華有背信犯行等情，予以綜合判斷，因而維持第一審諭 知丁國華被訴背信部分無罪之判決，駁回陳良鈅在第二審此部分之上訴，已詳予說明 其所憑之證據及論斷之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察 ，難謂有違背法令之情形存在。按將軍山公司為依據公司法組織設立之法人，有卷附 之該公司章程可稽，其本身具有獨立之人格，陳良鈅雖曾擔任該公司之董事長，而丁 國華為公司總經理，此乃係本於公司董事長之職權而委任，其委任人應屬公司，而非 陳良鈅，丁國華之擔任總經理自亦係受公司之委任，而非受各股東或董監事私人之委 任為其處理事務。丁國華既非受陳良鈅私人之委任為其處理在將軍山公司之事務，則 不問其有無如自訴意旨所指之未支付將軍山公司之董事長及監察人之報酬予陳良鈅， 自均不構成背信罪。陳良鈅此部分之上訴意旨未依據卷存之訴訟資料具體指明原判決 究竟有何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己見，漫指其為違背法令，再為單純事 實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。是陳良鈅此部分上訴意旨所指摘原判決違法 情事，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六 條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫 屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之 ，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日