最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二○號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月八日第二審
更審判決（八十四年度上更㈠字第二二三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十三年度偵字第一九三五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與張○華二人，自民國八十二年九月間起，在高雄縣鳳
山市○○街○○○巷○○○號三樓同居，並於八十三年五月十日結婚，張○華與其前
夫即
告訴人趙國輝所生未滿十四歲之被害人趙女（名詳卷，民國000年0月0日生
），於離婚後，即由張○華扶養，並與上訴人同住上址，
詎上訴人見被害人年幼可愛
，易受物品
利誘，竟基於姦淫之
概括犯意，連續自八十二年九月間某日起至八十三年
四月底止，在張○華上開住處，及八十三年六月間某日，同年七月初某日，在上訴人
位於高雄市○○○路○○○號四樓之二住處，或利用幫被害人洗澡之機會，以手指撫
弄其陰部後再將性器官插入姦淫得逞多次，或在房間內將被害人壓在床上姦淫得逞多
次，事後，則購買玩具予被害人或給予零用錢，並告知被害人不可將上情告訴他人，
否則不購買玩具或不給予零用錢等語。
迨八十三年七月七日，
告訴人之未婚妻賴玉琴
清洗趙女內褲時，發現有異常分泌物，
乃告知告訴人，告訴人於八十三年七月九日，
將被害人帶至醫院檢查，檢出被害人處女膜十一點、十二點、一點、二點位置呈陳舊
性破裂，經追問被害人，始知上情
等情，因而維持第一審論處上訴人連續姦淫未滿十
四歲之女子罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟
按刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之者
，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同而言，若原審認定之事實與第
一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予
維持而駁回上訴。本件原審審理結果，既認定上訴人係於八十二年九月間某日起至八
十三年四月底止，及八十三年六月間某日，同年七月初某日，連續姦淫未滿十四歲之
被害人，與第一審判決所認定之姦淫時間係八十二年九月間起至八十三年四月底止，
及八十三年五月間某日起至同年七月初某日止，即有不同，自應將第一審判決撤銷，
另為
適當之判決，方符規定。乃原審疏未注意及此，仍予維持，駁回上訴人在第二審
之上訴，以致第一審判決與第二審判決所認定兩種不同之事實，同時存在，尚與上開
法條規定不合，
難謂無適用法則不當之可議。又
證據雖已調查，而其內容尚未完全明
瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查。上
訴人始終否認有姦淫被害人之
犯行，原判決以被害人之指述資為上訴人犯罪之主要論
據，並以原審卷附之驗傷診斷書
所載被害人有「陳舊性處女膜破裂」（見
偵查卷第五
頁）為上訴人犯罪之
佐證。然處女膜破裂之原因甚多，
證人蔡善教於原審雖證稱：「
破裂的位置在處女膜十一、十二點，一點、二點，也就是上緣的位置破裂，……運動
傷害到這種處女膜破裂的情形在一、二點，十一、十二點的情形是不可能的，假如沒
有很大的撞擊力是不可能發生的，除非有硬物插進去，很大的壓力才會發生此種情形
。」等語（見原審上訴字卷第三十三頁）。但所謂「硬物」係何所指，有無可能係被
害人自己之因素造成，原審未再詳予調查說明，亦未說明究有何項
補強證據足證被害
人之指述確與事實相符，即以該傷害顯非被害人所自行為之，而推斷係出於上訴人姦
淫被害人所生之傷，亦難謂已盡職權調查之能事。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無
理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日
Ｓ