最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十八日第
二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第一一四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十年度偵字第一五三三一號、八十一年度偵字第三二一八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決論處上訴人即被告甲○○公務員對於主管之事務直接
圖利罪刑，固非無見
。惟查：㈠依
起訴書所載，
公訴人係認被告擔任台灣台北看守所（下稱北所）合作社
經理之
期間，於民國八十年三月十七日上午，其妻弟即北所合作社水果供應商劉聖華
（業經
原審法院另案判決無罪確定）夾帶長壽牌香菸一千餘包進入北所，經查獲後，
被告未依例將該批香菸沒入，且未呈報上級終止與劉聖華間之供應契約，而對於其主
管之事務，直接圖利劉聖華
等情，原判決則以劉聖華夾帶進人北所之香菸係四百包，
時價為新台幣八千八百元，被告圖利劉聖華之金額未逾銀元三千元，而依修正前戡亂
時期貪污治罪條例第十二條第一項之規定，
適用較輕之刑法第一百三十一條第一項論
處罪刑。然依卷內資料，
證人即當場查獲劉聖華及據報前往處理之北所管理員陳代富
、蔡清泉，於法務部調查局台北市調查處
訊問時及檢察官
偵查中，均係證稱當時查獲
之香菸為一、二千包或一千餘包云云（見偵字第一五三三一號卷第六頁背面、第一一
二頁背面、第十、十一頁），蔡清泉並提出其於查獲當日記載「水果車進入夾帶一千
包，放行」之筆記簿（附於同上偵卷證物袋內）為憑。原審就上開證人於距離案發時
間較近，依
經驗法則，記憶應較清晰時所為之
證言，及證人於案發當日所載之筆記為
何不可採取，均未斟酌論述，即依被告所辯及有利害關係之劉聖華之供述，
暨證人陳
代富事後於八十二年十一月二日原審法院調查時改為有利於被告之證言，認定前揭劉
聖華夾帶之香菸僅為四百包；且對於被告未呈報上級終止劉聖華之供應契約，使劉聖
華得繼續供貨部分，是否亦屬圖利之範疇﹖如是，則其圖得之利益如何計算﹖應否一
併計入圖利之總額等，攸關被告圖利之金額是否未逾銀元三千元之事項，均未
予以調
查說明，
難謂適法。㈡又
按公務員圖利罪之成立，須以所圖得者係不法利益為必要。
原判決援用北所八十一年五月二十七日致第一審法院函所載：「本所依法嚴禁廠商夾
藏違禁品進入戒護區，如經查獲，視情節輕重由戒護課及有關單位依規定處置，一般
處理原則除終止契約外並沒入該違禁品，如發現有圖利行為另送法辦，本所對各工場
作業材料提供廠商均列入契約條款中，至於合作社送貨商店在八十一年前雖未有文書
訂定，但按慣例，均與作業廠商處理方式相同；值班課員於接獲報告時，在權責範圍
內依規定為適當之處理，但處理結果需向上級呈報」等旨，而為不利於被告之認定。
惟依該函之文義觀之，北所合作社於本案發生前，對於合作社之供貨商家夾藏香菸等
違禁品進入戒護區時，應如何議處
一節，並未與供貨商家有所約定，則函中所指應沒
入違禁品之處理慣例有無合法之執行依據﹖如無沒入之合法權源，被告未沒入前揭香
菸之行為，是否得論以公務員圖利罪責，即欠明瞭而有研求之餘地。本院前次發回意
旨業經指明，原審
猶未詳察說明，併有調查職責未盡及判決理由不備之違法。檢察官
及被告
上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由。應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日