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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二四二六號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月十七日 第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十一年度偵字第二○六二三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱，被告甲○○於民國七十九年十一月間起至八十年十一月 間，任職高雄市政府新建工程處第四科為工程員，負責承辦同市前鎮區新草衙第二梯 次第二階段第二工區公共設施開闢工程抵觸戶查估補償作業，係依據法令從事公務之 人員。竟意圖圖利抵觸戶，而未依高雄市興辦公共工程地上物拆遷補償辦法等有關規 定，及五十九年與七十三年高雄市臨海特定區都市計畫航測圖，區分判定查估地上物 為「建築物」、「新違建」、「新違章」。反以不實之判定、核列、丈量地上物之方 式超估發放補償費，計圖利補償戶梁貴清等十七戶，金額共為新臺幣（下同）一百九 十七萬零七百六十七元。其詳細情形如下：㈠、在查估編號「新衙二三」號即門牌高 雄市○○○路○○○號之所有人梁貴清建物時，明知依五十九年及七十三年之都市計 畫航測圖，明確記載該建物僅係一層樓，而二樓為事後加蓋部分，與相鄰即草衙一路 一○四號之建築結構明顯不同，亦非同一屋樑，依規定不能比照一樓以「建築物」重 建價格補償，而僅能認定為「新違章」補償二萬元。甲○○竟在其職務上所制作之「 抵觸建物調查紀錄表（下稱紀錄表）」及「審查清冊」上虛偽記載「與草衙一路一○ 四號二Ｆ同一屋樑」等字句，足生損害於高雄市政府處理查估補償作業之正確性，並 以「建築物」之重建價格補償四十八萬七千六百七十四元，超估圖利梁貴清四十六萬 七千六百七十四元。㈡、在查估編號「新衙二五」號所有人謝金生建物時，明知抵觸 拆遷部分僅損及樑柱一根，並未損及安全結構，所剩部分仍為堪用，依規定應屬部分 拆除，僅能補償五十五萬五千三百四十五元。竟在其職務上所制作之「抵觸建物調查 記錄表」及「審查清冊」上虛偽記載「全拆」字句，亦足生損害於高雄市政府處理估 補償作業之正確性。進而補償一百十萬零六百九十元，超估圖利謝金生五十五萬五千 三百四十五元。㈢、在查估編號「原廿四」號所有之曾蔡銀杏建物時，明知該建物依 五十九年及七十三年之都市計畫航測圖，僅記載為一層建物，而二樓部分係六十五年 以後所增建，依規定屬「新違章」，僅能補償二萬元。竟比照一樓以「建築物」重建 價格補償廿二萬四千九百廿八元，超估圖利曾蔡銀杏廿萬四千九百二十八元。㈣、在 查估編號「新衙四十一」號所有人莊豐鎮建物時，明知抵觸拆除部分為屋後之附帶違 章建築，依規定屬「新違章」，僅能補償二萬元。竟以「建築物」之重建價格補償十 萬二千二百二十元，超估圖利莊豐鎮八萬三千二百二十元。㈤、在查估編號「新衙四 三、四四、四六、四七、四八、四九、五十、五一、五二、五三、五四號」等十一戶 時，明知抵觸拆除部分均為屋後之附帶違章建築，依規定屬「新違章」，每戶僅能補 償二萬元。甲○○竟以「新違建」補償每戶六萬八千元，超估圖利每戶四萬八千元， 計五十二萬八千元。㈥、在查估編號「新衙三三、三四」號等二戶時，明知抵觸拆除 部分均為屋後之附帶違章建築，依規定屬「新違章」，每戶僅能補償二萬元。竟分別 以重建價格補償十萬五千六百元、六萬六千元。各超估圖利八萬五千六百元、四萬六 千元，計十三萬一千六百元。案由法務部調查局高雄市調查處移送偵辦，因認被告牽 連犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例 第六條第三款圖利罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰維持第一審 諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查，㈠、關於上述「新衙二三號」房屋部分，被告自始即稱，因該屋二樓與隔鄰（ 即草衙一路一○四號）房屋經伊實地勘查，係屬同一屋樑結構，所以判定該二樓係五 十九年九月以前建造完成之「建築物」，依重建價格核發補償金云云（見調查卷第三 頁）；且證人即上述新建工程處技術員蔡台生亦謂，一般而言「同一屋樑」係指該建 物屬屋樑連棟結構，且為同時期所建造，由抵觸建物調查紀錄表上之照片所示，該屋 二樓結構為木製橫樑上舖石棉瓦，與隔鄰建物（草衙一路一○四號）顯然非屬同一屋 樑結構，被告在紀錄表上註明同一屋樑結構，且以全部拆除補償，顯有違失等語（見 同上卷第十五頁背面）。是被告在紀錄表上記載「與草衙一路一○四號二Ｆ同一屋樑 Ｒ‧Ｃ‧構造」一詞，係資以判定「新衙二三號」房屋二樓，與隔鄰建物係同時期建 造，應屬五十九年以前建造之依據，此一認定如有虛偽不實，自足以影響上級公務員 之裁量、核定。否則，被告何須多此一舉﹖原判決就此竟論敍此縱有誤載亦無損害可 言，自屬可議。再者，證人梁貴清證述，渠所有「新衙二三號」房屋二樓與大人診所 （即草衙一路一○四號）二樓共用一面墻壁，其餘三面為磚墻，屋頂係木樑上舖石棉 瓦，並未借用隔鄰屋樑建造，故被告所指「同一屋樑結構」顯屬不對云云（見調查卷 第三十三頁背面），核與上開蔡台生之證詞及紀錄表上所附「新衙二三號」房屋照片 （有兩張）顯示之情形相符。是「新衙二三號」房屋與隔鄰房屋顯無有同一屋樑結構 之事實。則為何被告在紀錄表上故為上述記載﹖動機安在﹖原審未深入審究，逕謂「 無確切事證足以證明被告有公務員登載不實文書之故意」（見原判決第八頁第十三、 十四行），自屬未盡調查能事。又原審採信梁貴清在第一審法院及原審供陳上述「新 衙二三號」房屋一樓係五十八年初就買，馬上就增建二樓等詞（見原判決第七頁第九 至十四行），資以為認定該二樓確係在五十九年以前建造完成之證據。但查，梁某係 000年0月0日出生（見第一審卷第六十一頁背面年籍之記載），在民國五十八年 時，年僅六歲而已，如何能詳知加建二樓房屋之經過﹖上開證詞是否真實，尤非無疑 ，原審採為證據，尚嫌率斷。㈡、「新衙二十五號（即草衙一號九八號）」房屋部分 ，原審依憑證人謝金生、黃琪峰、許建隆在審理中之證詞，認為該屋因拆除二根或三 根柱子，已破壞樑板結構，影響居住安全，是被告按「全拆」重建價格予以補償，應 無違法等情。但屋主謝金生於調查中却證謂，伊僅拆除一小部分，正面應拆除第一根 柱子仍完整保留，事後再貼磁磚裝璜於房屋云云（見調查卷第二十八、二十九頁）； 另證人蔡台生在調查時亦證述「新衙二五號」並未全部拆除，只拆除部分，造成超額 發放補償金等語（見調查卷第十五頁），均證陳該房屋並未「全拆」。且再比對紀錄 表所附拆除前之房屋照片與拆除後之房屋照片（見調查卷第五十二、五十三頁），該 房屋整體結構及外觀似無改變，正面兩根柱子亦在原處，正在經營二十四小時商店中 ，應無「全拆」之情形，自無整體重建之情事，則被告按「全拆」發放建築費，是否 合法，即非無研求之餘地。原判決認蔡台生、謝金生在調查中之證詞與事實不符（原 判決第十頁第十三至十九行），尚嫌與卷證資料不合。再者，謝金生係於拆屋前不久 之八十年五月間向郭榮寄購入「新衙二五號」房屋（見調查卷第二十九頁背面），乃 原審未傳訊郭榮寄，以查證該屋於拆除前後有何不同，資以研判被告有無濫行估放補 償費，均嫌調查未盡。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日