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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二四五五號 　　上訴人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年五月二十三日 第二審判決（八十五年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十 三年度偵字第三四六三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判 決，改判仍依想像競合犯及牽連犯之關係從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同非法 運輸化學合成麻醉藥品罪刑。係綜合上訴人甲○○、乙○○之部分自白、證人徐振壽 證言、新馬冷凍食品股份有限公司進貨憑證、財政部基隆關稅局花蓮分局收據、緝私 報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、現場照片等，暨扣案之生海鋼盔、乾 海鋼盔、虎鰻乾、魷魚乾、珍珠、大蒜、花生、工藝扇、麻黃素、液態化學合成麻醉 藥品安非他命等證據為其論據，認定甲○○係「金海興」號漁船所有人兼船長，僱用 其胞兄乙○○為船員，未經主管機關許可，駕駛該船自屏東縣大光漁港出海，航行至 中國大陸廣東省某漁港，向大陸地區人民購得生海鋼盔七百公斤、乾海鋼盔二百八十 公斤、虎鰻乾八公斤、魷魚乾十公斤、珍珠十兩、大蒜十二公斤、花生五公斤、扇五 十三支。又受另案被告游錫國託運麻黃素二包共重九、○八五公斤、液態化學合成麻 醉藥品二桶，共重四一、五○五公斤私運運輸返台，在台東金樽外海一浬處，為警臨 檢查獲之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：游錫國告以 託運之物為五金水、五金土云云，認係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。 另說明上訴人將麻黃素及液態安非他命單獨藏置於船舶密艙，已經證人即警員徐振壽 供證在卷，顯係上訴人等刻意藏匿，豈有不知係安非他命之理﹖而游錫國所供未告知 上訴人等所託運之物係安非他命，伊亦不知係安非他命云云，核屬脫罪之詞，仍無足 取。又液態安非他命為違禁物，其餘走私物品重量已達一千公斤以上，均屬管制進口 之物品等情綦詳，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違 背法令之情形存在。查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依法應於審判期 日調查之證據」，係指事實審於訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事 實及適用法律之基礎者而言。本件另案被告游錫國固曾於偵查中供承上開麻黃素及安 非他命之真正貨主係「楊水輝」所有云云（見八十三年度偵字第三四六三號卷第五九 頁背面、影印八十四年度偵字第一六五七號卷八十四年六月二十日訊問筆錄）。上訴 人因而以原審未傳訊真正之貨主，顯有調查未盡之違法等語。然卷查「楊水輝」者， 其人在大陸，並無年籍資料，其聯絡方法僅有游錫國提供之線索電話：「廣東省平海 縣港口鎮北社村隔壁電話：000000000000000轉找楊水輝」（見八十 四年度偵字第一六五七號卷），自屬無從傳喚，顯非事實審訴訟中已存在而可供調查 之證據，縱上開麻黃素及安非他命之真正貨主確為楊水輝所有，係楊水輝透過游錫國 之關係請上訴人等走私回台等情，上訴人等亦無從解免共同運輸化學合成麻醉藥品之 罪責，仍於判決主旨無生影響。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原判決採 證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決採證違法、 調查未盡、理由不備，而所指摘者均為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理 由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴第三審之違法情形， 不相適合。揆諸前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 ′ 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日