最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 田
被 告 甲○○
丙○○
己○○
丁○○
庚○○
戊○○
辛○○
右
上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十六日第二
審判決（八十五年度上訴字第七二二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三
年度偵續㈢字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審
諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無
見。惟查：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，
而
當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第二
百四十六條定有明文，本件合建之土地，固於民國七十年二月十四日經台北縣政府公
告編定為山坡地保育區而禁建，致使合建契約成為給付不能。但據
告訴人李淳夫等一
再指稱：伊等均深信禁建令終將解除，故仍不斷在本件系爭土地上實施整地及做水土
保持，以使土地不致荒蕪，其間被告乙○○並將其合夥之股權轉讓與
告訴人陳文俊、
林鄭紅蓮及白秀正等人，自身僅餘○‧四股，且伊等因見乙○○在外積欠甚多債務，
境遇頗差，對合建事務亦稱熟悉，遂每月發給薪資，委其任工地監工，伊等與乙○○
之合夥關係始終存續，又伊等於禁建
期間，在系爭土地上整地及做水土保持，地主即
被告丙○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等亦均默許之，於七十八年間更出具
戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章、同意書等資料協同伊等辦理地目變更，以解除禁建，
足證合建契約之雙方，均有於禁建解除後，繼續履行合建契約之預期，合建契約尚非
無效云云（偵續字第一四五號卷第四十二頁正、反面，偵續㈢字第四八號卷第十一頁
，第一審卷第一一五頁至第一二○頁，原審卷第十三頁至第十九頁、第一七九頁至第
一八二頁），並提出合夥帳目報表、支出
傳票（第一審卷第一四六頁至第一六一頁，
原審卷第二十三頁至第三十八頁）及被告乙○○於七十一年一月四日
猶將部分合夥股
權轉讓與林欽之轉讓契約書（偵續字第一四五號卷第十頁）為證。依該現金支出傳票
及帳目報表，其上確有乙○○於禁建期間之七十四、七十五年間，猶向合夥支領薪資
及告訴人等於七十五年二月一日曾代被告己○○繳納地價稅之記載（第一審卷第一四
六頁至第一四九頁，第一五二、一五三、一五六、一五七、一五八、一五九頁）。被
告乙○○亦於檢察官
偵查時供稱：「……土地是遭禁建，但大家同意解除禁建後或變
更（地目）通過後，我們願意繼續興建（房屋），後來解禁後，我又去申請山坡地變
更為丙等建築用地，找他們（指告訴人等）時，他們說景氣不好都不願意，但地主一
直催促我，……」等語（偵續字第一四五號卷第三十六頁反面）。如均
無訛，則本件
系爭土地，經台北縣政府公告編定為山坡地保育區而禁建後，合建契約之雙方是否有
「預期於不能之情形除去後為給付」之合致﹖告訴人等與被告乙○○間之合夥契約能
否認「合夥之目的事業已無法達成而解散」﹖
即非無疑，如謂合建契約之雙方並無「
於不能之情形除去後為給付之預期」，該合建契約已於七十年二月十四日，系爭土地
經台北縣政府編定為山坡地保育區當時，因給付不能而無效，告訴人等與被告乙○○
間之合夥契約，亦因「合夥之目的事業無法達成」而同時解散，何以於禁建期間仍「
大家同意待解禁（解除禁建）後或變更（地目）通過後，願意興建（房屋）」﹖地主
又「一直催促乙○○辦理地目變更」﹖乙○○又何以於該期間內，將其合夥之部分股
份轉讓與他人﹖並向合夥支薪，繼續在系爭土地整地及做水土保持﹖而地主即被告丙
○○等又不即時異議﹖仍默許施工﹖被告己○○更將地價稅單交由告訴人等繳納﹖原
因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽以本件系爭土地經公告禁建
後，合建契約已因給付不能而「消滅」，合夥亦因目的事業無法達成而解散，為認定
被告等尚不成立
背信罪之判決基礎，自嫌速斷，而不足以昭折服。檢察官
上訴意旨指
摘原判決違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔
適。又本件雖屬刑事訴訟法第三百
七十六條第五款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，
且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序
終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日