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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二五九一號 　　上 訴 人　甲○○　男 　　　　　　　　　　　（現另案在台灣宜蘭監獄執行中） 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十 日第二審判決（八十五年度上訴字第四九一七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察 署八十四年度偵字第三二○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決及第一審關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決均撤銷。 甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。 甲基安非他命壹小包（毛重約零點陸伍公克）及新台幣貳仟元均沒收。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間因非法吸用及販賣麻醉藥品案件，經 原審法院於八十四年五月二十五日分別判處有期徒刑五月及五年二月，定應執行刑為 有期徒刑五年四月（現正於台灣宜蘭監獄執行中），猶不知警惕，其為供吸用，而以 每包新台幣（下同）三千元或五千元之價格向綽號「國隆」者購買安非他命，惟其竟 意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予他人以牟取不法利益之犯意， 於八十四年十月十七日凌晨零時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路頂好小鋼珠店內， 將其上揭購買供己吸用之安非他命，拿取部分分裝一小包，以二千元之代價販賣與林 佳良，林佳良先在上揭小鋼珠店內將二千元交付與甲○○後，甲○○則走至小鋼珠店 外之機車停放處，從機車之置物箱取出安非他命一小包（毛重○‧六五公克）正欲返 回小鋼珠店時，當場為警查獲，並扣得該安非他命一小包及二千元等情，係以上訴人 於上揭時地，以二千元之價格販賣安非他命一小包予林佳良，林佳良並已交付二千元 予上訴人，而上訴人尚未交付安非他命時即為警查獲等情，業據林佳良於警訊時供明 在卷，並有經警當場扣得上訴人欲交付予林佳良之安非他命一小包（毛重○‧六五公 克）及林佳良所已交付予上訴人購買安非他命二千元可資佐證，而該扣得之白色粉末 ，經送請法務部調查局檢驗結果，確係甲基安非他命無訛，有該局八十五年一月十五 日陸字第八五○○一六一二號檢驗通知書一紙在卷可稽，另證人即查獲之警員馮再 添、周欽煌於第一審證稱：渠等接獲線報有一位綽號「貓仔錡」即上訴人在上開小鋼 珠店內販賣安非他命，見林佳良外出又返回小鋼珠店內與上訴人接觸形跡可疑，隨後 上訴人走出小鋼珠店外，並至機車置物箱拿東西欲返回小鋼珠店，渠等才向前盤查， 當時上訴人並未發動機車，亦未騎上機車，只是拿東西要回小鋼珠店，因渠等不確定 安非他命是否已經交付，才立即上前盤查等語，證人馮再添且稱：「查獲甲○○後， 先帶至車內等候，再進去小鋼珠店內找林佳良，問他有無買安非他命，他說沒有，我 們告訴他甲○○已被我們抓到了，他才承認向甲○○買安非他命」等語（見第一審卷 第四四、四五、八○－八三頁），足見林佳良於警訊時供稱於前揭時地將二千元交給 上訴人，欲向上訴人購買安非他命，而上訴人尚未將安非他命交給伊，即為警查獲等 情，堪認與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：伊於上開 時地是要向綽號「國隆」買安非他命，碰到林佳良，林佳良曾於八十四年九月底向伊 借二千元，伊乃向林佳良催討欠款，林佳良還伊二千元，而林佳良也是要向「國隆」 買安非他命，伊並未販賣安非他命給林佳良，當伊走出小鋼珠店騎機車回家，騎約三 十公尺就被警察攔下云云，另林佳良於偵、審中雖亦改稱：其係向綽號「國隆」者購 買安非他命，而非向上訴人購買，其曾於八十四年七月之前向上訴人借款二千元，上 訴人被警查扣之二千元確係其所返還的云云，惟二人對於借款之時間所供不符，已難 採信。又雖林佳良於偵查中證稱：警訊中，係警察逼伊承認向上訴人購買的云云，惟 林佳良於第一審則稱：「警察問我是否向甲○○買安非他命，我很緊張才承認」，顯 見林佳良之警訊筆錄並非出於警員之逼迫。上訴人所辯，及林佳良嗣後翻異前供，無 非卸責、廻護之詞，不足採信，於理由中詳予指駁。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管 理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其非法持有安非 他命之低度行為應為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，因認第一審適 用上開法條及刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款第三款之規定，予以科刑 ，復以扣案之安非他命一小包（毛重約○‧六五公克）係違禁物，而扣案之二千元係 被告販賣安非他命所得之物，均依法併予宣告沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴 人在第二審之上訴，固非無見。惟按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之 非法販賣化學合成麻醉藥品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營 利為目的，將化學合成麻醉藥品購入，或將之賣出，二者必有其一，犯罪始為成立， 方可論以既遂。所謂賣出，須將安非他命移入買受人實力支配之下，方始完成。故如 基於販入以外之其他原因而持有化學合成麻醉藥品，嗣另行起意售賣，在安非他命尚 未交由買受人收受之前，即被警當場查獲，縱出賣人已與買受人談妥價錢，或已收受 價金，其犯罪尚難謂已完成，僅能以未遂論。本件上訴人將其向綽號「國隆」者購入 原欲供己吸用之安非他命，拿取部分分裝一小包，以二千元之代價售賣予林佳良，雖 其已着手收受林佳良所交付之價金二千元，但其既尚未交付安非他命予林佳良，即被 警查獲，揆諸上揭說明，其販賣安非他命犯行即尚未完成，僅能論以麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第一款、第三項之販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。原判決論以 同條第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，其法則之適用即有未當。上 訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，然此種違誤，並不影響於事實之確定，本 院仍得據以判決，爰將原判決及第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之 判決撤銷，自為判決，並以上訴人係未遂犯，爰按既遂犯之刑減輕其刑二分之一，復 審酌上訴人犯罪一切情狀，改判如主文第二、三項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第 三十八條第一項第一款、第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日 Ｔ