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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六一五號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十八日第二審 更審判決（八十五年度上更㈠字第六八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十三年度偵字第一九一一一、一九一三二、二○三四○號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴 人甲○○部分不當之判決，改判仍分別依想像競合犯、牽連犯關係從一重論處上訴人 共同殺人未遂，及共同連續未經許可無故持有手槍罪刑。係綜合共犯陳威楠、陳義豪 之自白，證人黃秋根、吳根誠、鄭勝郎、吳志鵬、高九鳳之證詞，被害人江進裕、廖 先邦、黃三山之指訴及相驗屍體證明書、驗斷書、鑑定書、鑑驗通知書、勘驗筆錄、 診斷證明書暨扣案之九○手槍一把、黑星手槍二把、奧地利手槍二把、子彈、彈頭、 彈殼等證據為其論據，認定上訴人於民國八十三年六月十四日凌晨五時許，在台北市 ○○街○○○號七樓白蘭地餐廳，遭江進裕（綽號「眼鏡」）及陳明郎（綽號「烏龍 」）率人毆打，因而懷恨在心，亟思報復；因其仍在假釋期間，不便出面動手，乃商 由陳威楠及陳義豪下手。三人基於共同殺害江進裕及陳明郎之犯意聯絡，於同年六月 二十六日凌晨四時五十分許，由上訴人駕車搭載陳威楠、陳義豪駛抵白蘭地餐廳，於 途中上訴人將其原單獨單純未經許可無故所持有之九○手槍（管制編號000000 0000）及黑星手槍（管制編號0000000000）各一把、併子彈十餘發分 別交予陳威楠及陳義豪供做案之用；上訴人則駕車在樓下接應。陳威楠、陳義豪進入 該餐廳貴賓廳後，見江進裕、杜明夫、游順亮、黃三山、廖先邦等人正在飲酒（陳明 郎當時正在廁所，不在房間內），陳威楠喝令：「眼鏡」、「烏龍」站起來！二人因 對方人多勢眾，一時緊張，未等屋內之人有所反應及「眼鏡」、「烏龍」站起來，即 另基於共同殺害「眼鏡」、「烏龍」以外之人之犯意聯絡，由陳威楠及陳義豪二人分 持九○及黑星手槍對屋內之人濫射，致廖先邦受腹部槍傷、黃三山受右手臂及右膝貫 穿槍傷、游順亮被槍彈擊中肺臟、脊髓、雙腿致肺臟出血呼吸衰竭死亡，其餘之人則 未被槍彈擊中得以倖免，經警於現場扣得已擊發之彈頭四顆及彈殼六顆。陳威楠、陳 義豪二人逞兇後立即下樓搭乘上訴人所駕駛之車輛離去，並於途中將上開作案之槍彈 交還予上訴人藏匿後各自逃逸。上訴人則將該二把手槍及子彈九發藏放在台北縣土城 市○○○路九玄宮內，黃秋根經上訴人電話通知後，將該槍彈取出，嗣於八十三年九 月一日在新竹市○○路○○號凱蒂賓館二三一號房內，為警查獲，並扣得上開槍彈（ 扣於黃秋根該案，其中子彈四發送驗後經實際試射已滅失）。上訴人又基於先前非法 持有手槍子彈之概括犯意，且與陳威楠基於共同之犯意聯絡，於八十三年七月初未經 許可，無故共同持有奧地利ＧＬＯＣＫ一七及一九手槍各一把，黑星手槍（管制編號 0000000000）一把及子彈二十九發．由陳威楠將其中之奧地利ＧＬＯＣＫ 手槍一把及子彈十三發，藏置於台北市○○○路○○○號地下樓第二十五號置物櫃下 ，其餘之槍彈則由上訴人與陳威楠共同埋藏在台北市○○區○○路○○巷○弄旁草地 中。陳威楠嗣於同年八月二十六日為警查獲，自首上開持有槍彈犯行，並扣得上開槍 彈（其中子彈八發，送驗後經實際試射已滅失）之事實，已詳敍其所憑之證據及認定 之理由。對於上訴人所辯：伊遭「眼鏡」、「烏龍」等人毆打成傷，事後已經地方角 頭老大出面斡旋和解，殊無再進行報復之必要，事實上是陳義豪、陳威楠二人擅自持 槍前往白蘭地餐廳滋事欲為上訴人討回公道，事後陳威楠向伊索取逃亡費，為伊所拒 ，即挾怨報復，誣指上訴人指使殺人。至扣案之槍彈均非伊所有，陳威楠、黃秋根之 供詞不實云云，認係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。另說明陳威楠、陳 義豪二人與「眼鏡」、「烏龍」素無仇隙，互不相識，若非上訴人遭受毆打，懷恨在 心，亟思報復而居間唆使、謀議，陳威楠、陳義豪豈有無故持槍槍殺「眼鏡」、「烏 龍」之理﹖亦無故意誣攀上訴人之可能。證人韓志鵬、游枝成所證：陳威楠行兇後向 上訴人索取逃亡費一事，係經由上訴人、陳威楠之轉告而得知，並非親聞目睹，乃傳 聞證據，尚難援為上訴人有利之證明。證人林仁義已無法記憶何時介紹上訴人出售作 案用之飛雅特自用小客車，上訴人所辯該小客車已出售他人，案發當日未開車載送陳 威楠、陳義豪至白蘭地餐廳作案之語；以及證人杜明夫證稱蔡宗特母喪，在二林巧遇 上訴人，未敢強求上訴人與「眼鏡」等人和解，上訴人所辯已與「眼鏡」等人和解息 事，不可能再行報復云云，均難以憑信而不足取。又證人黃秋根否認作案之槍彈為伊 所有，並陳稱：李天成亦未曾向伊借槍等語在卷，則共犯陳威楠於警局初供謂該等槍 彈來自黃秋根，嗣又改稱係來自於上訴人云云，應以後供為可採。而共犯陳義豪迄原 審審理時始改稱作案之手槍係陳威楠所提供者，顯係迴護上訴人之詞，核無足採。查 上訴人與陳威楠、陳義豪原係合謀槍殺「眼鏡」、「烏龍」二人。然陳威楠、陳義豪 進入白蘭地餐廳後未待確定對象，即對被害人游順亮、廖先邦、黃三山等人濫射，造 成一死二傷，已逾上訴人原始謀議範圍，上訴人僅能以殺人未遂罪論處，而上訴人所 犯殺人未遂罪與連續非法持有手槍罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰等情綦 詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形 存在。查犯罪之時間、地點、作案之交通工具旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形 外，並非構成犯罪事實之要素，故有罪判決書依訴訟資料之記載已達可得而定之程度 ，且無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。本件上訴人於八十三年六 月十四日，在台北市○○街白蘭地餐廳遭「眼鏡」等人毆打後，懷恨在心，亟思報復 ，即找陳威楠、陳義豪二人謀議殺害「眼鏡」、「烏龍」。旋於同月二十六日由上訴 人駕車載送陳威楠、陳義豪至上述餐廳殺人，是其共同謀議殺人之時間，自在上開期 間之內，謀議之地點亦在台北市區內，其作案所用之交通工具為汽車，均已達可得而 定之程度，足資辨別犯罪之個別性，自無強求事實審法院調查上訴人等人共同謀議殺 人之確切時間、地點及作案之汽車究為ＢＭＷ抑為飛雅特，已否出售他人之必要。又 程序法上所稱依法應於審判期日調查之證據未予調查，係指與待證事項有重要之關係 ，在客觀上有其調查之必要性者而言。若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上 開應調查證據之範圍，縱未予調查或說明，自亦不生訴訟程序違背法令之問題。上訴 人遭「眼鏡」等人毆傷後究係在何醫院療傷住院，事後有無接受鄧文榮之建議同意與 「眼鏡」等人和解，並收受鄧文榮出借新台幣五萬元之醫藥費﹖均與本件殺人之待證 事項不具重要關係，並無調查之必要性；原審縱未依上訴人之請求傳訊證人楊秋桂、 鄧文榮、劉阿鋒等人，且未於判決理由內說明不予調查之原因，既與判決主旨不生影 響，尤無違法之可言。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則 或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者即不得任意指摘其為違法 ，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審 採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決違法，而 所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原 判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開 說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十二 日