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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六一六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十 六年一月二十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第三○八號，起訴案號：台 灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第二九○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣學甲鎮第八屆鎮長選舉候選人李育全之叔父， 於民國八十三年一月該鎮鎮長選舉競選期間內，意圖散布於眾及使另一鎮長候選人李 進財不當選，乃事先印製標題為「某主席八年的醜陋成績太多」，內容為「㈠邱和村 被判八年事實報導，槍擊事件被害主角邱錫楷有話要說：此事真正幕後指使者及某主 席運用通天本領，使兩者含恨太狠毒了。㈡學甲鎮某職業賭場全由某主席一手包辦太 可怕了……。㈢某主席與台南舞女陳麗美產下一私生子，這種拋棄家庭之行為，有一 天也會拋棄咱鎮民呀！太無情……」。及標題為「揭開藏鏡人的真面目」，內容為「 六年前賽鴿用不正當手段，詐得全部比賽奬金，事後因內訌才被揭發，學甲有養鴿子 的都知道此事內幕，那一天他會用不正當手段詐取鎮民血汗錢。八十二年春節，因賭 博恩怨，殺傷某里長，這不是魚肉鄉民嗎﹖東帝士設廠本鎮，故意阻擋，敲詐新台幣 （下同）一千萬元，後來取得五百五十萬元，以後還有什麼人敢來學甲鎮投資設廠， 難怪學甲鎮不進步，人口減少。代表會賴秘書經年侵佔鎮長秘書宿舍，享受免費水電 ，可以嗎﹖反對二港仔遷村計畫，不顧住民生命財產安全，多方阻礙，理由一大堆， 但真正原因是沒有利頭。為何不准興南客運遷移車站，變更用途，而新營客運車站卻 極力爭取變更為商業，是為公還是為自己。」等不實內容之宣傳單後，於八十三年一 月二十八日晚上十時三十分許，開車載送上述宣傳單共約一千張○○○鎮○○路○○ ○號聯合報、民眾日報學甲辦事處主任林金龍住處，委託利用隔日早上送報之機會， 將上述宣傳單夾於報紙內，隨戶發送。林金龍（已判刑確定）明知上述傳單內容不實 ，竟與上訴人基於共同犯意聯絡將上述宣傳單夾於報紙內，發送予學甲鎮之訂戶閱讀 而傳播於眾，意圖使候選人李進財不當選，足以生損害於李進財。嗣於翌日上午六時 ，經李進財向台南縣警察局學甲分局告訴，會同警方於林金龍住處，當場查獲標題「 某主席八年的醜陋成績太多」宣傳單六百九十一張，標題「揭開藏鏡人的真面目」宣 傳單二十四張等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍論處上訴人 共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，固 非無見。惟查：㈠刑法學理上所謂法規競合（法條競合）係指一行為在外觀上雖然觸 犯數個罪名，然而僅能適用其中一個犯罪之構成要件而排除其他之構成要件，因其僅 受一個犯罪構成要件之評價，故非犯罪之競合，而僅為單純一罪。此與刑法第五十五 條前段所規定之想像競合犯所指一行為而觸犯數罪名，雖亦係以一個犯罪行為之實行 ，但卻發生數個犯罪之結果，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，而屬犯 罪之競合，僅裁判上得以從一重處斷（裁判上一罪）者不同。查公職人員選舉罷免法 第九十二條規定，以文字或演講等方法傳播不實之事，誹謗他人，雖僅實施一個犯罪 行為，似與刑法第三百十條第一、二項所規定誹謗罪之構成要件相當；但前者尚須有 使其他候選人不當選之意圖，且除妨害候選人個人名譽外，並妨害到公眾選舉之公正 性，亦即除侵害個人法益外兼侵害社會法益。又前者屬公訴罪，後者屬告訴乃論之罪 ，二者犯罪構成要件之評價尤屬有間，則公職人員選舉罷免法第九十二條仍非專為刑 法第三百十條而設之特別法，自亦難遽謂其屬法規競合。本件上訴人意圖使其他候選 人李進財不當選，以文字或圖畫方法傳播不實之事，足以生損害於台南縣學甲鎮鎮長 選舉之公正性及李進財本人，而被害人李進財亦已提出告訴，則上訴人有無因一行為 而觸犯數罪名之情形，實有深究之必要，乃原判決逕以法規競合之學理，以單純一罪 適用公職人員選舉罷免法第九十二條之規定處斷，已難謂無適用法則不當之違法。㈡ 公職人員選舉罷免法第九十二條所謂足以生損害於公眾或他人，係以有生損害之危險 為已足，不以發生實際之損害為必要。故如公眾或他人有可受法律保護之利益，因此 遭受損害或有受損害之虞，即與該項犯罪構成要件相當。原判決事實欄既認定上訴人 意圖使候選人李進財不當選，以文字、圖畫等不實內容之宣傳單散布於眾，固已生損 害於李進財個人；但公職人員選舉罷免法立法目的主要在維護選舉之公正性。且告訴 人李進財於提出告訴時即已指稱：「因我認為已嚴重妨害我的名譽且引發影響此次我 參選鎮長，故我要提出誹謗的告訴」等語（見八十三年度選他字第十九號第五頁背面 ）。上訴人之行為當亦同時害及台南縣學甲鎮鎮長選舉之公正性，乃原判決主文卻僅 記載足生損害於他人，理由內關於足生損害於公眾之說明，亦付之闕如，其所宣示之 主文及所載之理由與事實不相適合，並有理由矛盾之可議。又，倘扣案存卷之宣傳單 ，內容所載確屬反於事實；但判決內就如何反乎事實之事證﹖原審未有絲毫論敍，併 嫌判決理由有欠完備。㈢有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，為 刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審所 準用，故如漏未記載，即屬同法第三百七十九條第十四款理由不備之違背法令。原審 既已傳訊證人李新進、陳復興、邱錫楷、李世傑等人證述：醉花園實際上是李進財在 經營，有開設賭場；李進財曾向東帝士詐財，約在五百萬元左右；李進財曾唆使小弟 拿開山刀砍殺陳復興；李進財在幕後指使邱和村等人射殺邱錫楷；李進財原來是賽鴿 協會學甲分會會長，後來因為他詐財而解散；陳麗美和李進財同居生了一個女兒等情 （參見八十五年度上更㈡字第三○八號卷八十五年八月二日、十一月八日、十一月二 十一日訊問筆錄），此等證言，如屬真實，即對上訴人有利，何以不足採取﹖原審並 未於判決理由內加以敍明，遽行定讞，自屬難昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院 得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日