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最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第二六三七號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年 四月二十三日第二審判決 (八十五年度上訴字第八三八號，起訴 案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七三○一號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴意旨略稱：㈠告訴人與上訴人在「○○海水浴場 」兩情相悅，相處約三個小時，嗣又在上訴人之自用小客車內續 為親密行為，長達一小時餘，惟在親密行為之際，上訴人乍聞告 訴人已另有親密男友，乃對之表示不齒及鄙夷之態度並與之斷絕 往來，告訴人深覺羞憤始提出告訴。其告訴之內容，對於上訴人 強姦是否得逞？有無射精？前後所供不一，其餘指訴亦有重大瑕 疵並違背經驗法則。原判決依據告訴人瑕疵之指訴論處上訴人罪 刑，非但有理由矛盾之違法；且對於上訴人否認犯罪之有利辯解 不予採納，復未說明不採納之理由，亦有判決不載理由之違法。 ㈡告訴人手指既受傷流血，血跡沾到衣服，為何驗傷單均載為「 瘀血」，而無受傷之記載？且於三日後始至台中驗傷？原判決以 該驗傷單作為論罪之證據，有證據上理由矛盾及應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人之身材高壯，該自用小客 車之右前座甚為狹小，無法容納二人，且座椅之控制器在右下方 ，上訴人無法將該座椅放下，原審未予調查或勘驗，亦有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣原判決僅採納楊○如不 利於上訴人之證詞，對於楊○如有利於上訴人之證言未予採納， 又未說明不採納之理由；另證人楊○蘭、游○蓉、王○山亦可證 明雙方之交往及曾經一同出遊，原審對於上開有利於上訴人之證 據未予調查，遽認無調查之必要，判決理由亦有不備云云。 惟查原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於婦女以強暴，至使 不能抗拒而姦淫未遂罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理 由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據 之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任 意指為違法而執為上訴第三審之理由。告訴人之指訴有無瑕疵？ 其指訴之內容是否可採？診斷證明書之證明力如何？均屬事實審 法院認定事實與證據取捨之職權範圍。原判決依卷證資料認定上 訴人甲○○因其姑母楊○如與告訴人 (原審及第一審為保護被害 女性名節，判決書僅記載其姓氏，名字詳卷)甚為熟識，而認識 告訴人，民國八十四年七月二日晚上，告訴人與楊○如共同經營 之美容院舉辦開幕餐會完畢後，上訴人藉詞邀約告訴人同行，告 訴人不疑有他而搭乘上訴人駕駛之自用小客車，上車後即駛往淡 水，晚上十二時許 (即翌日凌晨)抵達「○○海水浴場」沙灘， 上訴人見四下無人，企圖強吻告訴人時，告訴人見狀驚叫，上訴 人為防範被人發現，乃謊稱欲送告訴人回家，將告訴人載往海水 浴場附近停車，隨即將告訴人之座椅放平，跨越駕駛座強行壓住 告訴人，致其右大腿、前胸、左大腿均有瘀血傷，使之不能抗拒 後，強脫其內褲，並以生殖器欲強行插入告訴人之陰道，惟因告 訴人奮力掙扎，其姦淫之目的致未得逞，案經告訴人訴請偵辦等 情，已敘明上開犯罪事實已據告訴人指訴綦詳，並有診斷證明書 一紙在卷可稽，並參酌證人楊○如曾經接聽告訴人哭訴電話之證 言，及告訴人自美容院開幕餐會後，即因此事未前往上班，而放 棄其經營及投資，並以上訴人亦承認當時在車內確有情不自禁之 親密行為，因認上訴人確有上開強姦未遂犯行，為其所憑之證據 及認定之理由。而以上訴人所辯係兩情相悅，未施用暴力手段， 及在親密行為之際，上訴人乍聞告訴人已另有親密男友，乃對之 表示不齒及鄙夷之態度並與之斷絕往來，告訴人深覺羞憤始提出 告訴等辯解為不可採等情，除引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由外並補充其記載，於理由內詳加說明及指駁。經核所為 論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證 據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。又法院對於被告 ( 本件為上訴人)否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻 卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其 他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑， 原判決縱未逐一予以判斷及說明，要非理由不備，自不得任意指 為違法。㈡按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證 據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言 。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否 推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若係 枝節性之問題，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要 性。原判決係認定上訴人將告訴人之座椅放平後，再跨越駕駛座 著手於強姦行為，座椅放平後其空間自足以容納二人，原審未依 職權勘驗該小客車座椅之空間，並無不合。上訴人於原審雖曾辯 稱小客車右前座之空間狹小 (見原審卷第二十九頁背面、第三十 九頁背面)及未將座椅放平云云，而為事實之爭執，然不曾請求 調查或勘驗該小客車之座椅，原審於審判期日已由審判長問上訴 人，尚有何證據調查？上訴人猶答曰：「無」 (見原審卷第三十 五頁背面)，上訴人在本院始指摘原審未予調查或勘驗小客車之 座椅，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴理由。㈢原審 以證人楊○蘭、陳○元、游○蓉、王○山等人均不足以證明上訴 人無犯罪行為，故無傳訊之必要，已於理由內說明及指駁，自非 理由不備；又楊○如之其餘供詞，並無從為上訴人有利之認定， 上訴人專憑己見，任意爭執，亦非適法。綜上所述，上訴意旨未 依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何適用法則不當為具體之指摘 ，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行 使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三 審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日 Ｄ