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最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第二六三九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年 五月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一一七四號，起訴 案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二五六二號 ），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定：「案發之夜既係賴恩 颱風來襲，路上人車稀少，被告（即上訴人）既在淫慾薰心下， ……未必須至荒郊野外始有可能強暴」，惟民國八十四年九月二 十一日晚上是否果有賴恩颱風來襲？原審未向中央氣象局查證， 有應調查之證據而未予調查之違法。㈡告訴人謂，留電話字條給 上訴人，是因上訴人找其搭訕，恐上訴人糾纏，乃留下男友之電 話及呼叫器號碼，如再有糾纏可由男友解決云云。然該電話及呼 叫器號碼，是否確屬告訴人之男友使用，原審未向電信機關查詢 ，亦有應調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人患有腰椎關節 炎併腰椎狹窄症，轉身困難，無法彎腰，原審未向醫院函調病歷 ，即認定上訴人從前座爬到後座施暴，有違證據法則及應調查之 證據而未予調查之違法。㈣原判決理由稱：「觀其傷情：胸、腹 部及手腳均有抓傷或磨擦傷」，然驗傷診斷書之記載均係「挫傷 」或「瘀血傷」，並無抓傷或磨擦傷，原審未傳喚診斷之醫師訊 問，有證據上理由矛盾及應調查之證據而未予調查之違法。㈤告 訴人於第一審陳稱，下車時不慎跌倒，手腳受傷，第一審判決亦 為相同之記載。乃原判決卻認定告訴人腹部及手腳均有抓傷或磨 擦傷，係上訴人欲行強暴之結果，與卷證資料不符，亦有證據上 理由矛盾之違法。又原判決既認定告訴人手腳之傷係上訴人施強 暴時所抓傷，即與第一審認定該傷係告訴人下車時不慎跌傷者不 同，乃原判決卻「引用第一審判決書記載之事實」，亦有理由與 事實矛盾之違法。㈥上訴人一再辯解，告訴人下車時，拿新台幣 (下同)二百元連同書寫姓名及電話、呼叫器號碼之字條交予上訴 人，並稱不用找錢，果上訴人有對告訴人施暴，告訴人在驚慌之 餘，焉會如此處理？原判決對於上訴人上開有利之辯解未予採納 ，復未說明不予採納之理由，有理由不備之違法云云。 惟查原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於婦女以強暴，至使 不能抗拒而姦淫未遂 (累犯)罪刑之判決，已敘明所憑之證據及 認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權， 苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則， 即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資 料認定上訴人甲○○係計程車司機，有傷害、竊盜、偽造文書、 妨害風化、贓物等前科，所犯贓物罪經台灣桃園地方法院判處有 期徒刑七月，於八十三年二月十四日執行完畢。嗣於八十四年九 月二十一日晚上七時三十五分許，駕駛○○－○○○號計程車， 在台北市○○路○○百貨公司附近搭載告訴人 (其姓名詳卷)欲 前往○○○路與○○○路○○大學城區部選課時，當夜適「賴恩 」颱風來襲，人車稀少，上訴人見告訴人年輕貌美，隻身可欺， 竟萌淫念 (欲加姦淫)，對告訴人佯稱其有劫數，要幫告訴人解 運，於行經○○○路與○○○路迴轉道時，將車停住，從駕駛座 爬至後座，謂要將陽氣傳給告訴人方能解其厄運，告訴人不從， 上訴人乃施強暴拉扯告訴人之上衣、胸罩，撫摸其乳房，並將之 壓住至使不能抗拒後，先拉下自己褲子拉鍊露出生殖器，強拉告 訴人之手碰觸其生殖器，再強行拉開告訴人褲子拉鍊，撫摸其陰 部，並以雙腳固定住告訴人之雙腳，聲稱要陰陽調和方能達到解 運之效果，隨即將告訴人內褲拉往一邊，欲脫其內褲強姦時，告 訴人高喊救命，適路過車輛聞聲停下，詢問需幫忙否？上訴人見 無法得逞，始罷手，惟告訴人之胸部已瘀血二處十二×八公分及 十×十公分；腹部瘀血一處六×○點八公分；左大腿內側挫傷三 處十×一公分、八×一公分及六×一公分，案經告訴人訴請偵辦 等情，已敘明上開犯罪事實已據告訴人指訴綦詳，並有診斷證明 書一紙及照片十二張在卷可稽，並參酌證人吳○澤及承辦警員黃 ○芬、湯○忠等人證述告訴人被害後及報案時驚嚇之情形，及告 訴人係大學法律系在學之學生，搭車欲往學校選課，下車後即遍 體鱗傷，因認上訴人確有上開強姦未遂犯行，為其所憑之證據及 認定之理由。而以上訴人所辯告訴人是特種營業女子，如欲強姦 ，應將車輛開至郊外等辯解為不可採，及上訴人雖辯稱患有坐骨 神經痛、骨質疏鬆症等，但非行動困難之人等情，除引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由外並補充其記載，於理由內詳加 說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀 察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存 在。㈡按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。而 證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若係枝節 性之問題，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性。 告訴人所留之電話及呼叫器號碼，是否確屬告訴人之男友使用， 乃枝節性之問題，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必 要性。又八十四年九月二十一日晚上適逢「賴恩」颱風過境，已 據承辦警員黃○芬結證在卷 (見第一審卷第六十頁，另台灣台北 士林看守所值日記事簿影本亦記載當日「賴恩颱風來襲」見同上 卷第四十三頁)，警員黃○芬之證言於審判期日已經合法調查。 至於上訴人所辯坐骨神經痛，有骨質疏鬆症云云，惟原審認定上 訴人係計程車司機，尚非行動困難之人，個子矮小，由前座爬到 後座，並非難事，已於理由詳為說明。從而原審未向電信機關查 詢該電話及呼叫器號碼，是否確屬告訴人之男友使用、未向中央 氣象局查證八十四年九月二十一日晚上是否有賴恩颱風來襲、及 未向醫院函調上訴人之病歷，自不能指為違法。況原審於審判期 日，由審判長問上訴人，尚有何證據請求調查？上訴人猶答曰： 「無」 (見原審卷第三十二頁)，上訴人在本院始指摘原審未調 查上開證據，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴理由。 ㈢原判決記載：「觀其 (指告訴人)傷情：胸、腹部及手腳均有 抓傷或磨擦傷，可謂遍體鱗傷」，係指告訴人被害後全部之傷勢 而言，包括上訴人施暴之傷及告訴人逃離時跌倒之傷。所謂「抓 」傷，係告訴人所指訴，上訴人以「抓」之方式使之受傷，為施 強暴之方法；至於「挫傷」或「瘀血傷」，乃受傷之結果，此觀 原判決接續記載：「其胸、腹部及左大腿內側之瘀血或挫傷，應 係被強暴非禮掙扎所致，甚為灼然」自明（見原判決事實及理由 二第六、七行），並無上訴意旨所指證據上理由矛盾或與卷證資 料不符之情形，又該證據已甚為明確，原審未再傳喚診斷之醫師 亦無不合。㈣原判決雖記載：「其胸、腹部及手腳均有抓傷或磨 擦傷」，係指告訴人被害後全部之傷勢而言，包括上訴人施暴之 傷及告訴人逃離時跌倒之傷，已見前述。故原審所認定：「 ( 告訴人)胸、腹部及左大腿內側之瘀血或挫傷，應係被強暴非禮 掙扎所致」，與第一審所認定之事實完全相同，原判決依據刑事 訴訟法第三百七十三條規定，引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由，並無不合，不得任意指為違法。㈤上訴人所辯，告訴 人下車時，猶拿出書寫姓名及電話、呼叫器號碼之字條云云。原 判決認定係告訴人為敷衍上訴人而留下其男友之電話、呼叫器號 碼，已於理由內詳加說明及指駁，自無理由不備之情形。㈥法院 對於被告 (本件為上訴人)否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須 將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論 列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意 所為質疑，原判決縱未逐一予以判斷及說明，並非理由不備，不 得任意指為違法。有關車資部分，告訴人已供稱：「快到時，我 先拿二百元出來，放在手上，後來慌亂時，不知掉到那裏，並非 事後給他的」 (見原審卷第二十二頁背面)，上訴人對於此部分 與犯罪構成要件無關之單純事實，憑持己意所為質疑與爭辯，原 判決縱未予以判斷及說明，亦非理由不備。綜上所述，上訴意旨 未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何適用法則不當為具體之指 摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法 行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第 三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日 ：