最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二六四○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十五年六月六日第二審判決 (八十五年度上訴字第八九五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一二六七
九號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○居住彰化縣○○鄉○
○村○○○巷○號，擁有座○○○鄉○○段第○○○○地號農地
○點一五公頃，參加農民保險，以務農為主，農閒時並在岳母經
營之○○旅社擔任清潔工，並非以使人為猥褻行為為常業，原審
未予查明，逕依刑法第二百三十一條第三項之常業罪論處，有應
於審判
期日調查之
證據而未予調查之違法。㈡上訴人於民國八十
四年七月二十四日晚間十時三十分許，代妻子王○雪前往台中縣
○○市○○街○○○巷○號，向私娼陳○惠收取當天之租金新台
幣(下同)三百五十元，並非按節抽頭營利，原判決認定上訴人經
營私娼寮抽頭營利為生，認定事實與理由矛盾且違背
經驗法則。
㈢私娼既習於淫行，已非良家婦女，而刑法第二百三十一條第一
項之罪以所引誘或
容留者為良家婦女為限，同條第二項之使人為
猥褻行為罪，係法條用語之省略，仍應以良家婦女為限，原判決
認定不以良家婦女為限，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決維持第一審變更檢察官所引用起訴法條，論處上訴人
甲○○
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，已敘明
所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，
乃事實審法
院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與
論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。按刑
法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實
之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其
他職業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪。又刑法第二百三十
一條第二項
所稱之「使」，係指「指使」、「引誘」或「容留」
之意；所稱之「人」既未明定「良家婦女」，自包括男女兩性，
如屬女性亦不以「良家」為限，故只須意圖營利使人為猥褻之行
為，即構成本罪，不問其被「使」為猥褻者是否良家婦女，此乃
文義當然之解釋，若意圖營利，指使、引誘或容留他人為猥褻之
行為為常業，自應成立刑法第二百三十一條第三項之常業罪。原
判決依卷證資料認定上訴人意圖營利，自八十四年五月底起，在
台中縣○○市○○街○○○巷○號，經營私娼寮，先後容留綽號
「小○○」之成年女子及年滿十八歲之陳○惠於上址與不特定男
客為猥褻之行為，每次十五分鐘為
一節，收費八百元，由上訴人
從中抽取三百二十元圖利，餘歸接客之女子取得，上訴人以該營
利所得，藉以維生，
迄八十四年七月二十四日晚間，
為警查獲等
情，已敘明上開犯罪事實已據上訴人
坦承不諱，核與
證人陳○惠
所供情節相符，並有陳○惠所有供其與男客為猥褻行為時所用之
衛生紙二包、保險套十盒及潤滑油二瓶
扣案可稽，並以上訴人已
承認長期提供固定場所容留他人為猥褻行為，從中抽取金額營利
供家用，藉維生計，顯係以之為常業，並說明「小○○」與陳○
惠雖非良家婦女，然該罪不以良家婦女為限，因認上訴人確有意
圖營利使人為猥褻之行為為常業之
犯行，為其所憑之證據及認定
之理由。而以上訴人提出○○旅社之任職證明書，辯稱其非常業
犯云云為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論
敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據
或有何採證違背
證據法則、經驗法則等違法情形存在，亦無上訴
意旨所指有應於
審判期日調查之證據而未予調查或適用法則不當
之情形。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用
法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或
屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純
事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日
Ｖ