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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六四七號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲○○ 　　選任辯護人　吳超萍律師 右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十一日 第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢 察署八十三年度偵字第四三六一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○與其妻廖玉貴及高明村、高勝章、游月春五人， 於民國六十二年間在台北市○○路○○○號一樓設立千達高壓管企業有限公司（下稱 千達公司），由高明村任董事對外代表公司，實際上由被告負責公司業務，嗣高明村 另成立日昆實業有限公司（下稱日昆公司），與千達公司經營相同業務，高明村並常 向千達公司取貨，被告認其未付貨款，又登記為千達公司之負責人，恐影響及該公司 業務，即思與高明村拆夥。七十九年十月二十日晚上被告與高明村商談彼此拆夥事宜 ，高明村要被告將帳結清，方才同意。迄七十九年底高明村仍未與被告辦理拆夥之事 ，被告因高明村為登記負責人，惟恐日後會出問題，竟未經高明村、高勝章、游月春 之同意，趁保管高明村等印章之便，擅於八十年一月八日基於偽造文書之概括犯意， 利用不知情之代書簡宣和虛偽製作高明村、高勝章、游月春之股東出資轉讓同意書將 高明村、高勝章之出資額轉讓予被告承受，游月春之出資額轉讓予其不知情之子女李 明宗、李秀玲、李秀玫及妻廖玉貴承受，並改推被告為董事代表公司，盜用高明村、 高勝章、游月春之印章於該同意書上，旋修正公司章程，交不知情之代書，於同年一 月十七日持向台北市政府建設局申請千達公司股東出資轉讓及代表人變更、修正公司 章程等變更登記事項，使承辦公務員將該等不實事項登載於職務上所掌之公文書上， 足生損害於高明村等人及主管機關對公司管理查核之正確性。被告並因高明村向千達 公司所取貨物款項未清，復於八十一及八十二年間，明知高明村、游月春未在千達公 司領得薪資，為扣抵高明村向千達公司所取貨物之貨款，竟虛列高明村、游月春之薪 資及膳費，高明村薪資部分為八十一年每月各新台幣（下同）二萬二千八百元，八十 二年每月各二萬一千元，膳費均每月一千八百元；游月春薪資部分八十一年一月至八 月每月各一萬一千四百元，八十一年九月至八十二年八月每月各一萬二千六百元，八 十二年九月至十二月每月各一萬三千八百元，膳費均每月一千八百元，盜用高明村、 游月春之印章，加蓋於所制作之薪（工）資表上，表示高明村、游月春已領取上述薪 資及膳費，並將此不實之事項登載於業務上作成之現金支出傳票、各類所得扣繳暨免 扣繳憑單及營利事業所得結算申報書上，虛報高明村於八十一年度及八十二年度薪資 所得共各二十七萬三千六百元、二十五萬二千元，游月春部分共各十四萬一千六百元 、十五萬六千元，並基於逃漏營利事業所得稅之概括犯意，分別於八十二年三月三十 日、八十三年三月二十六日以納稅義務人之負責人持向財政部台北市國稅局大同稽徵 所申報扣抵八十一及八十二年度營利事業所得稅之薪資支出，以此不正當方法逃漏營 利事業所得稅各十萬三千元、九萬一千零十五元，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵 之正確性及高明村、游月春等情，因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯從一重論處 被告連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。 惟查：㈠、稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之 公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於 概括犯意逃漏稅捐。而公司為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，其於稅捐稽徵法 充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當 不可能成立連續犯，該公司負責人因代罰，亦不應成立連續犯，如公司逃漏稅捐多次 ，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰之。本件原判決事實欄記載，被告為千達公司 之負責人，虛報高明村於八十一年度及八十二年度在該公司領取薪資二十七萬三千六 百元及二十五萬二千元、游月春於八十一年度及八十二年度在該公司領取薪資十四萬 一千六百元及十五萬六千元，並基於逃漏營利事業所得稅之概括犯意，分別於八十二 年三月三十日、八十三年三月十六日以納稅義務人之負責人持向財政部台北市國稅局 大同稽徵所申報扣抵八十一及八十二年度營利事業所得稅之薪資支出，以此不正當方 法逃漏營利事業所得稅等情，因而於理由說明此部分被告係犯稅捐稽徵法第四十一條 、第四十七條第一款之納稅義務人之負責人以不正當方法逃漏稅捐罪，並以被告先後 二次逃漏稅捐時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規 定論以一罪，並加重其刑云云，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、科刑判決所認定之 事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原 判決認定被告以前揭虛報高明村、游月春薪資方式為納稅義務人（千達公司）逃漏營 利事業所得稅十萬三千元（八十一年度）、九萬一千零十五元（八十二年度）等情。 然卷查證人尤良興於第一審作證時，核算千達公司逃漏之稅額為十萬三千八百元及九 萬一千零十五元（見第一審卷第一二四頁）。原判決所認定之事實已與卷存資料不盡 相符，復未說明其如此認定所憑之證據，難謂無證據上之理由矛盾，自非適法。㈢、 行為後法律有變更者，應將行為時之法律，及裁判時之法律比較適用最有利於行為人 之法律，刑法第二條第一項規定甚明；此項法律適用之情形，應依刑事訴訟法第三百 十條第七款之規定於判決理由內加以說明，否則，即有判決理由不備及不適用法則之 違法。查被告行為後商業會計法已於八十四年五月十九日修正公布施行，原第六十六 條第一款修正為第七十一條第一款，其法定本刑亦由五年以下有期徒刑、拘役或一萬 元以下罰金，變更為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金， 兩相比較，以修正前之法律有利於被告。原審於八十五年六月二十一日裁判時，就此 部分逕適用（修正前之）商業會計法第六十六條第一款，却疏未援引刑法第二條第一 項但書，併就行為時之法律及裁判時之法律比較適用情形，加以說明，即有判決不適 用法則及理由不備之違法。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理 由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分 原則，併予發回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日