最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二六七四號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月三十日第二審判
決（八十五年度上訴字第一六二七號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年
度偵字第一一一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略謂
：上訴人與被害人陳明正並不認識，且無深仇大恨，無致對方於死地之必要，上訴人
取槍完全基於防衛，因情急而誤觸扳機，又未續開第二槍，更未槍擊頭部、心臟等要
害部位，陳明正送醫治療後，情況穩定而無生命危險，依法僅構成
普通傷害罪，原判
決認定上訴人
故意殺人，有不適用法則之違法；
證人劉新韻於警訊中供稱當時見四、
五個男孩共同參與行動，原審審理結果，認柯俊良、黃瑞進、蕭明旭等人並未參與犯
罪而判決無罪，足見劉新韻之
證言，有其瑕疵，上訴人之
自白又不得作為有罪判決唯
一
證據，仍應調查其他證據以資審認，原審調查審理中，上訴人一再要求提調證人當
庭
對質，原審始終未予調查，遽行判決，與
證據法則有違云云。惟查證人供述之證言
，雖部分有渲染之可能，然其基本事實之供述，倘與真實性無礙時，
事實審法院仍得
本其自由
心證，予以斟酌採納。本件原判決依憑上訴人在警訊及檢察官
偵查中之供認
，證人張金花、張曉萲（原判決誤植為張曉 ）、劉新韻供述之證言，及
扣押之槍、
彈、彈頭與卷附之診斷證明書，內政部警政署刑事警察局鑑驗
通知書等，據以認定上
訴人有其事實欄
所載之
犯行。對於上訴人否認有殺人故意，辯稱：拔槍係欲嚇阻陳明
正而已，因緊張誤扣扳機擊中陳明正等語，認為不可採信，上訴人委實有殺人之故意
，亦已依據調查所得之卷證資料，詳加指駁。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷
，改判依
想像競合犯及
牽連犯從一重仍論處上訴人殺人未遂罪刑。從形式上觀察，並
無上訴意旨所謂不適用法則之違法情形存在。又原判決並非僅憑上訴人在警訊及檢察
官偵查中之供認，為唯一之論據，尚以上開證據，查明與事實相符，其中援引劉新韻
在警訊中所供：「一人持手槍朝陳明正之背後指出」一語，為其
佐證，既與真實性無
礙，自與證據法則無違，復核原審卷宗，上訴人並未
聲請與證人對質，且上訴意旨，
並未表明究係聲請與何證人對質，況對質
與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權
限，此部分非依卷內資料所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上說明，本件
上訴顯已違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 日