最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二六八○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月二十五
日第二審判決（八十五年度上訴字第二五四四號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十五年度偵字第一七五○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略謂
：上訴人雖於民國八十五年二月間向他人頂下該「金○理容院」營業，但因生意清淡
，即於同年五月六日前往泰○織帶有限公司（下稱泰○公司）應徵為業務員，有上訴
人之勞工保險卡及該公司出具之在職證明書等
可證，非以經營色情按摩為業，上訴人
請求原審傳訊泰○公司負責人張○華到庭調查證明上訴人確為該公司員工，原審不加
調查，有應於審判
期日調查之
證據未予調查及適用法則不當之違法；原判決既認上訴
人自八十五年二月間起，即有本件
犯行，何以至同年九月十四日下午十一時三十分方
為警查獲，原判決對認定上訴人自八十五年二月間起犯罪，並未說明其所憑之依據云
云。並提出勞工保險卡影本為證，及請求本院
宣告緩刑。惟查刑法上
所稱之「常業」
，凡
意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之
謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其常業犯罪之成立。本件原判
決認定上訴人有其事實欄
所載意圖營利，自八十五年二月間起，經營「金○理容院」
，使陳○真及其他不詳姓名女子，脫光衣服與顧客柯○永等共浴及為顧客色情猥褻按
摩，並以此為業等犯行，已敍明係以上訴人之
自白，
證人陳○真、柯○永供述之
證言
，警制之現場紀錄等，為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人提出勞工保險卡、
在職證明書等資料，及請求傳訊泰○公司負責人張○華，欲證明其另有正當職業，非
以本件犯罪為常業乙節，認為不足採納，上訴人顯以經營色情按摩為業，不因其另在
他處兼職，而影響其常業犯罪之成立，亦於理由欄內，詳加說明。上訴意旨，並未依
據原判決及卷內之證據資料，具體指摘原判決如何違背法令。徒就原判決已加調查及
說明之事項，憑其個人主觀意見，漫事爭論，殊非適法之第三審上訴理由。應認其上
訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應為程序上
駁回上訴之判決，所請宣告緩
刑，自無從斟酌，合併敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十六 日
Ｍ