最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七一五號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月十二日
第二審判決（八十五年度上訴字第二二○六號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十五年度偵字第二四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：㈠被害人林姓女童（年僅九歲）於警訊時既稱：上訴人「用他的小雞雞用我下體…
…後來我看到我的下體流出血來，大約二、三分鐘我覺得下體熱熱的，他就沒有再弄
我」等語，表示加害人必在其下體射精，是以台中縣警察局烏日分局
刑事案件報告書
始有「江嫌
乃逕以其生殖器插入林童下體抽擦二、三分鐘後，至林童下體流血，江嫌
射精完成，始停止抽射動作」之記載，而依被害人驗傷單上
所載無精液反應、外陰部
無撕裂傷或處女膜破裂
等情，雖被害人
嗣後改稱警訊時所述下體指肛門，亦與常情不
符，原審未傳訊該分局承辦員警調查如何認定該報告書所載之犯罪事實，又未詳訊被
害人嫌犯有無將生殖器插入其陰道或肛門，亦未再行
履勘現場並就檢驗被害人之情形
傳訊
證人江○生醫師，有調查未盡之違法；㈡證人許○芬雖於警訊時陳述上訴人前往
其店內洗車時所穿夾克之顏色，惟其此項供述未經
具結，亦未
指認扣案夾克是否即為
當時上訴人之衣著，原審未依上訴人
聲請傳訊證人許○芬以命其指認，並使上訴人及
辯護人有
詰問之機會，又未
裁定駁回或說明不予調查之理由，所踐行之訴訟程序違背
法令等語。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人對於女子以強暴至使不能抗拒而為
猥褻之行為罪刑，已詳敍所憑之
證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：當
天下午伊在洗車場洗車，未在被害人被害之現場，被害人應係出於誤認，且被害人指
述前後不一，先謂上訴人以性器插入其下體而有流血，後稱猥褻其肛門，
顯有矛盾，
又上訴人曾於案發前數日欲購屋而至現場之工地看屋，故現場留有上訴人鞋印等語，
認係
卸責飾詞，不足採信，原判決亦依卷內事證，逐一指駁。觀之原判決已就被害人
於警訊時所述：上訴人以其性器「用我下體」，後來我看到下體流血，大約二、三分
鐘後覺得下體熱熱的等語，及嗣於偵審中經檢察官及法院訊其所指下體應為肛門，
而
非陰部，又其係查覺出熱熱的東西磨擦其屁股等情，先後所述相同及可疑之處，詳予
說明判斷之理由，資以認定上訴人係喝令被害人趴在尚未完工之工地樓房樓梯上，撫
摸被害人身體各處，進而脫去被害人褲子以其下體磨擦被害人之肛門等猥褻行為。上
訴意旨對原判決之上開論斷究竟有何違背法令，並未依據卷內資料具體表明，徒憑己
見，再執其在原審所辯陳詞，以原判決所未認定之嫌犯對被害人姦淫、射精或以生殖
器插入被害人肛門猥褻等情為前提，指原判決有各該未傳訊警員、被害人、醫師江○
生及履
堪現場等未盡調查之違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再按
刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之
證據能力，是以法
律上對於證據之種類，並未設有若何限制。證人許○芬之警訊筆錄，不失為
書證之一
，要難以未經具結，即認不得採為認定事實之證據。卷查許○芬於警訊時，除指稱上
訴人當天穿著綠色外套夾克外，並指認上訴人及其所駕小客車之照片
無訛（見
偵查卷
第四三－四四頁），上開筆錄於偵查中及原審審判庭經踐行
調查程序，向上訴人提示
之，均據上訴人表示無意見，有各該筆錄
可稽，原審採為不利上訴人之認定，其採證
與
證據法則無違。原審未再傳訊許○芬到庭為無益之調查，自無違法可言；又原判決
雖漏未說明毋庸再予傳訊之理由，然對判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十
條之規定，亦不得據為提起第三審上訴之理由，綜上，上訴意旨所指顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日
Ｄ