最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七二五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六
月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一七三八號，
起訴案號：台灣桃園地方法
院檢察署八十四年度少連偵字第二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十四年四月間，利用受坐落桃園縣○○鄉○路
○○路○○段○○○○○地號土地所有人洪媖珠委託，清運該地落石之機會，明知該
地隔鄰，為吳金水所有之同小段三四二之九、之十、之十一地號三筆土地，及劉淑玲
所有之同小段三四二之七地號土地，業經政府公告為山坡地，且係林口特定區都市計
畫保護區。竟未經吳金水、劉淑玲同意，擅自於八十四年四月二十五日，與成年人即
上訴人甲○○及湯良謀（已判決確定）訂立買賣土石協議書。由甲○○付予乙○○新
台幣（下同）三萬元定金，共同
意圖為自己
不法之所有，在上開山坡地上如原判決附
圖甲、乙所示部分開採土地。每米代價二十元付予乙○○，再由甲○○、湯良謀以每
月四萬五千元代價，僱請不知情之少年曾○昌（000年00月000日生）操作湯
良謀所有之挖土機。於八十四年五月十五日起，竊取其上土石，再以每米二百八十元
價格出售圖利。而上開山坡地水土保持破壞，遇雨冲刷，即嚴重流失土石，致生公共
危險。
嗣於同年月二十二日下午五時許，為警會同桃園縣政府人員查獲，並扣得上開
○○○○○挖土機一輛及存根聯、送貨聯、驗收聯各二張
等情，因而撤銷第一審關於
乙○○、甲○○部分之判決，依
牽連犯關係，改判上訴人等成年人共同利用未滿十八
歲之人，在私人山坡地未經同意，從事採取土石之經營，致生水土流失各罪刑，固非
無見。
惟查：㈠
按刑法第三百二十一條第一項第四款所謂結夥三人以上而犯竊盜者，係指實
施竊盜中之共犯，確有三人以上者而言。故竊盜之共犯
縱有三人以上，苟在場實施竊
盜行為者未達三人，即與該罪之
構成要件有間。原判決認定上訴人乙○○、甲○○與
湯良謀共同意圖為自己不法之所有，由甲○○與湯良謀僱用不知情之少年曾○昌操作
挖土機，在上開吳金水、劉淑珍所有之山坡地上竊取土石云云。如果所認無誤，固可
認上訴人等二人與湯良謀為上開竊盜之共犯。但於曾○昌操作挖土機實施竊取土石時
，上訴人等及湯良謀是否均在場而結夥三人參與﹖並未見於事實內明白認定詳細記載
，則上訴人等有無成立刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人
竊盜罪，顯欠明
瞭。原判決遽認上訴人等成立該罪責，尚有可議。㈡都市計畫法第八十條之罪責，須
行為人在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反該法之
規定及各級政府基於該法所發佈之命令時，當地政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命其立
即拆除、改建、停止使用或恢復原狀。行為人不遵守規定拆除、改建、停止使用、或
恢復原狀者，
始足當之。苟行為人在都市計畫地區範圍內，違反規定採取土石，變更
地形，尚未經當地政府或鄉、鎮、縣轄市公所命令其立即停止使用或恢復原狀者，縱
行為人未停止使用或恢復原狀，亦與該罪之構成要件不相當。此觀諸都市計畫法第七
十九條第一項、第八十條之規定自明。原判決謂上訴人等與湯良謀，在上開三四二之
七、之九、之十及之十一地號等林口特定區都市計畫保護區內採取土石，破壞水土保
持，遇雨冲刷，嚴重流失土石。嗣於八十四年五月二十二日下午五時許，為警會同桃
園縣政府人員查獲，
迄至同年十月二十六日，台灣桃園地方法院法官
履勘現場時，仍
未恢復原狀云云，縱使所認屬實，但上訴人之上開採取土石，究竟違反都市計畫法何
項規定，或何級政府基於該法所發布之何種命令﹖又當地地方政府或鄉公所，有無命
令其等立即停止使用或恢復原狀﹖凡此均與認定上訴人等有無成立都市計畫法第八十
條之罪至有關係。原審並未詳查審認，遽謂上訴人等成立該罪行，顯屬速斷。㈢
證人
即上開三四二之九、之十及之十一地號土地所有人吳金水證稱：乙○○與我接洽，我
同意他們動我的土地等語（見第一審卷第一○三頁反面、一○四頁）。
所稱如果不虛
，則吳金水似已同意上訴人等在其上開土地上開挖。則上訴人等是否未經同意擅自盜
採土石﹖尚非無疑。又上開三四二之七地號土地所有人劉淑玲，是否同意上訴人等開
挖採取土石﹖卷內資料則付闕如。原審未予調查審認，亦有應於審判
期日調查之
證據
未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日
Ｔ