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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七三五號 　　上訴人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 　　被　告　乙○○ 右上訴人因被告等行賄案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月十六 日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一七○號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十一年度偵字第一五○七九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決以貪污治罪條例第十條（被告等行為時為戡亂時期貪污治罪條例第十一 條）之行賄罪，須對於違背職務之行為行求期約或交付賄賂，始足當之。本件龍邦建 設股份有限公司（以下簡稱龍邦公司）所建雙子星世貿大樓於八十一年六、七月間案 發時Ｂ棟之三十八層、三十九層固有加蓋違建之情形，惟查台灣省建築師公會所指派 之建築師陳明雄、劉界灃於第一審法院八十一年度訴字第一八九五號貪污等案及原審 八十一年度上訴字第二五五二號貪污案作證時一致結證稱：Ａ棟現狀與圖說完全相符 ，Ｂ棟從現狀來看三十七層以下鋼骨有防火披覆，增建部分無防火披覆，三十八、三 十九層鋼浪板與鋼樑接合處有切割痕跡，故可看出是增建，從使用執照核發檔案照片 亦可看出三十七層以上屋頂是透空，故Ｂ棟三十九層、三十八層是使用執照核發後始 加蓋等情。而證人即該大樓建築師高山青於原審亦先後證稱：「上開世貿大樓完工當 時僅三十七層，但因有高速電梯，故會有屋頂突出物，約要二層樓之高度，以鋼樑及 支柱加以支撐」「屋頂突出物原來就有的，而旁邊之女兒牆，亦係原設計圖即有，係 為怕支柱及鋼樑難看而加上去，此部分不算違建，至於增建部分係使用執照核發後始 蓋的」各等語。再證人張宏政及鄭瑞宗等二人於原審亦一致證稱：上開屋頂突出物之 週邊牆壁原核准之設計圖即有，至違建部分係龍邦公司於取得使用執照後始增建等情 。矧查上開世貿大樓三十八層及三十九層之模板及灌漿工作（即違建部分）係由戴荷 生負責，分別於八十年九月六日及同年月十六日施工，並無設計圖，亦據證人戴荷生 第一審結證在卷。而上開世貿大樓Ｂ棟部分確係於八十年五月二十四日取得使用執照 ，亦有台中市政府工務局使用執照影本一份附卷可按，足證上開世貿大樓之違建部分 確係龍邦公司於取得使用執照以後始增建。非該管公務員張宏政及鄭瑞宗等二人核發 上開使用執照前即已存在，是張宏政及鄭瑞宗等二人核發上開使用執照並無違背職務 而虛偽登載建物與核准圖說相符之情形。參諸原審八十三年度上更㈠字第一一七號刑 事判決亦認張宏政及鄭瑞宗等二人係成立職務上受賄罪，並非違背職務之受賄罪，益 證張宏政及鄭瑞宗等二人核發上開使用執照並無違背職務。其二人核發使用執照既無 違背職務，則被告甲○○及乙○○等二人對其二人交付上開賄賂係屬職務上之行賄， 與上開違背職務上之行賄罪有間。而目前刑法及貪污治罪條例均無處罰職務上之行賄 罪，依罪刑法定主義之原則，被告等二人應不為罪。此外復查無其他確切證據足以證 明被告等二人確有違背職務上之行賄犯行，因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決 ，已詳敍其理由。並以證人高山青雖於調查站供證「龍邦建設公司負責人朱炳昱於本 案工程設計之初，即表明要興建地上層三十九層（不含屋頂突出物）」等情，但其所 供不惟為證人朱炳昱於原審所否認。縱使朱炳昱於設計時曾有意興建地上三十九層， 惟於申請使用執照時，既尚無違建之事實，則張宏政及鄭瑞宗等二人核發使用執照時 ，即無違背職務行為之可言。另證人鍾國璋於調查站雖供證「鋼骨安裝工程第十四節 之ＰＨ１（指閣樓一樓）ＰＨ２（指閣樓二樓）及ＰＨＲＦ（指閣樓頂樓），均在第 三十七層以上，於七十九年九月間施工安裝完畢」等情。及龍邦公司支付上開鋼骨工 程第十四節工程款之統一發票日期，雖載明為七十九年九月十七日，但查上開鋼骨係 使用於上開設計圖所設計之鋼樑及支柱上（即屋頂突出物），業據甲○○及乙○○等 二人供明在卷，而該鋼樑及支柱均係原設計圖所許可，自無違建可言，況應否核發使 用執照應以承辦公務員審核時為準，本件張宏政及鄭瑞宗等二人審核時既無違建之情 形，已如前述，益證其二人並無違背職務，故無法據此資為不利於被告等二人之認定 ，於理由內一一詳加說明。查本件雙子星世貿大樓Ａ、Ｂ兩棟原設計圖有屋頂突出物 （即鋼樑及支柱）屋頂突出物並有週邊墻壁等情，業經台中市政府以八五府工建字第 四三五七八、○一四八四八號函覆原審在卷。第一審法院委請台灣省建築師公會指派 之建築師即鑑定證人劉界灃、陳明雄於鑑定後亦已分別明白證稱：「Ａ棟施工與設計 圖並無不符……Ｂ棟原先設計與施工並無不符，由現場來看，增建之三十八、三十九 樓是於使用執照核發後才增建……」「本案大樓經由設計建築師高山青簽證，應認該 大樓施工與設計施工圖相符，由經驗法則任何建設公司應不敢於使用執照核發前擅自 違建，否則損失很大，故本大樓三十八、三十九層應係於使用執照核發後才擅自增建 的。」等語（見第一審卷第七十八、七十九頁）。均已明白表示使用執照核發時施工 與設計圖說並無不符。又原判決並非全以原審法院另案八十三年度上更㈠字第一一七 號判決為諭知被告等無罪之依據，該判決是否已經確定，亦不影響原審依自行調查證 據結果所為之判斷。檢察官上訴意旨仍執陳詞，以該雙子星世貿大樓三十八、三十九 樓之鋼樑支架，早於核發使用執照前，即已建妥，被告等於核發使用執照時，應知預 留之鋼樑、支柱與設計圖說不符，及依證人鍾國璋、高山青於調查站之證言；甲○○ 於偵查中之自白，均足證被告二人有違背職務行賄罪行，原審又未調查上開另案判決 是否確定，尚有未合等語。就原判決明白論斷之事項，及原審採證認事職權之行使， 任意指摘，自與首揭上訴第三審之法定要件不相適合，依上說明，其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日