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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七四號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一 月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第三六二○號，起訴案號：台灣板橋地方 法院檢察署八十三年度偵字第九四九八、一三七二六號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人林清妹於民國八十三年七月三十一日警訊及 八十三年八月十五日偵查時，就其向上訴人購買安非他命之次數、金額、地點、聯絡 方式所供均不一致，顯有疑竇，且與事實不符，原判決對此一字不提，遽為不利上訴 人之認定，顯有判決不備理由之違法。㈡證人陳國書於八十四年十二月二十八日訊問 時自承提供安非他命予林清妹吸食，證人簡永銘亦曾於八十四年十二月十四日證稱： 「有一天，一個男的一個女的到甲○○家，沒有人理他們，一會兒兩人就走了，我當 時在場」，足證林清妹之安非他命係陳國書所提供，並非向上訴人購買。原判決以陳 國書、簡永銘之證詞非親眼所見，無法否定林清妹之證言，不予採信，其採證有違常 情。又林清妹於案發時係與陳國書同居，衡情自不敢說出陳國書提供安非他命予其吸 用而得罪陳國書，乃藉詞在上訴人處吸食安非他命，供稱係向上訴人所購買，以脫卸 陳國書之罪責，是原判決以林清妹與上訴人無仇恨，自無構詞誣陷上訴人，採信林清 妹之證詞，亦與常情有違，均有適用證據法則不當之違法。㈢原判決將陳國書誤寫為 「林」國書，原審囑託台灣雲林地方法院訊問證人簡永銘，亦誤以有關「林」國書之 事訊問之，而未以陳國書之綽號「阿奇」及林清妹之綽號「飄飄」提醒簡永銘，致簡 永銘無從了解實情，無異未經調查，尚難遽為不利上訴人之認定。㈣證人陳銘欽於八 十三年五月二十六日警訊及八十四年八月十六日原審訊問時，均稱其與上訴人一起出 錢購買安非他命吸用，證人洪志成亦於八十三年六月八日偵查中證述一起出錢買安非 他命，乃原判決採陳銘欽於第一審時所為不利上訴人之供述，資為上訴人轉讓安非他 命之依據，顯屬違背法令。㈤上訴人於八十四年七月三十一日聲請訊問證人洪志成， 證明陳銘欽所吸食之安非他命係上訴人及洪志成、陳銘欽三人合資購買，並非上訴人 所轉讓，惟原審未予調查，亦未於判決理由內說明其理由，有調查未盡及判決不備理 由之違法等語。 惟查原判決認定上訴人有連續非法販賣安非他命予林清妹，及明知為禁藥而轉讓安非 他命予陳銘欽之犯行，維持第一審有罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理 由欄內敍明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人之辯解及證人陳國書、簡永銘、 陳銘欽事後所為附和上訴人之說詞，不足採信之理由，逐一說明。按證據之取捨，事 實審法院有自由判斷之權，苟其取捨與證據法則不相違背，即不能任意指為違法，而 據為上訴第三審之理由。卷查：㈠證人林清妹於警訊時稱：伊所吸食之安非他命「是 向一名綽號叫『小叮噹』的男購買的，約四、五次，一包壹仟元（新台幣，下同）， 交易地點都是在土城市○○路上，我都是直接到該路段去找他」，於偵查中稱：「共 （買）二次。第一次在八十三年七月二十七、二十八日晚上七點多在他（指上訴人） 仁愛路家裡買一包一二○○元，第二次在八十三年七月三十一日也是晚上七點多，在 他家買二包共二四○○元」、「我先打電話0000000給他，再到他家去買，一 手交錢，一手交貨」，並稱：上訴人綽號「小叮噹」，身材瘦高，年約近三十歲，戴 眼鏡，伊於八十三年七月三十一日被警查獲之安非他命即是向上訴人購買各等語，有 各該筆錄在偵字第一三七二六號偵查卷第三頁、第三○－三一頁可稽。上開林清妹之 證述雖在購買安非他命之次數及價錢方面略有不一，惟就其向綽號「小叮噹」之上訴 人購買安非他命吸用之基本事實供述則前後一貫，且於偵查中所述者較警訊之陳述更 為詳細明確，所指上訴人之特徵、綽號及家中電話均與事實相符，其又係於八十三年 七月三十一日夜晚在土城市○○路○號一樓內連同安非他命吸食器、殘渣袋、吸管、 注射針筒等物被警查獲，原審本於審理所得心證，認為林清妹於偵查中所述確實可信 ，予以採信，並無違誤。上訴意旨指原判決對林清妹所證不一之處，一字不提一節， 乃取捨證據問題，而非判決不載理由。㈡依卷內證人陳國書、簡永銘所述，其二人均 未曾目睹林清妹購買安非他命。原判決以彼等之證述不能否定林清妹之證述，而不予 採取，與經驗及論理法則無違。再者，陳國書於原審陳明「和林清妹不是同居關係」 ，有訊問筆錄在原審卷第一一二頁可憑。上訴意旨謂林清妹因與陳國書同居，為脫卸 陳國書罪責，而供稱向上訴人購買安非他命云云，顯與卷內資料不合。㈢原判決理由 欄將陳國書載為「林」國書，僅係誤載，並不影響原判決論斷。至原審囑託訊問證人 簡永銘固亦將陳國書誤載為「林」國書，且未向簡永銘提示陳國書及林清妹之綽號， 惟簡永銘既不清楚林清妹吸用安非他命及其來源（見原審卷第一○三－一○五頁）， 自無上訴意旨所指未經調查情事。㈣原審行使職權，取捨證人陳銘欽歷次所為不一之 證言，已於判決理由中說明甚詳，上訴人仍以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第 三審上訴理由。㈤又原審已依上訴人之聲請調查證據，於八十四年八月二十八日訊問 證人洪志成、陳銘欽及上訴人，有訊問筆錄附原審卷第三六－三七頁可考，上訴意旨 稱原審未予傳喚調查，顯屬無據。綜上所述，上訴指摘各點顯與法律規定得提起第三 審上訴之違法情形不相適合；其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日